Sentencia Civil Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 432/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Cuatro de Cádiz.

AUTOS : Juicio Ordinario Nº. 854/10.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 432/2011.

En la Ciudad de Cádiz a diez de enero de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 854/2010 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Arrecife Costa Bahía S.L., representada por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña y defendida por el Letrado Don Manuel Escalante Olmedo, siendo parte apelada Doña Santiaga , representada por la Procuradora Doña María Jesús de Puelles Valencia y defendida por el Letrado Don José María Puelles Valencia.

Antecedentes

PRIMERO .- El juzgado de Primera Instancia referenciado dictó sentencia el día 14 de abril de 2011 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

" Que estimando la demanda formulada por Doña Santiaga y desestimando la demanda reconvencional formulada por la mercantil Arrecife Costa Bahía S.L. debo condenar y condeno a arrecife Costa Bahía S.L. al efectivo cumplimiento del contrato de compraventa de 30 de mayo de 2001 que vincula a las partes y a hacer entrega a la Sra. Santiaga de los inmuebles que son objeto del mismo; y ello con expresa imposición de las costas de la demanda y de la reconvención a la expresada mercantil". en la demanda, sin hacer imposición alguna de las costas causadas".

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Arrecife Costa Bahía S.L., fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días , lo que así hizo , dándose traslado a la parte actora, quien se opuso. Fueron emplazadas las partes por treinta días para ante esta audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta sección , donde se formó Rollo y fue designada ponente, Providencia notificada a las partes, personándose ambas en la alzada. No propuesta prueba ni solicitada vista, que no se consideró necesaria, se señaló fecha para la deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a lo acordado.

Visto, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, Arrecife Costa Bahía S.L. solicita la revocación de la Sentencia de instancia y el dictado de otra que acoja pronunciamientos favorables para la misma , quien en su contestación solicitó la desestimación de la demanda presentada contra ella y contra Somos Ya Cinco 95 S.L. ( de quien se desistió la actora ), instando en su demanda reconvencional contra la demandante la Resolución del contrato de compraventa privado suscrito entre las partes ( inicialmente con la citada Somos ya Cinco 95 S.L., a la que sucedió la apelante) , el 30 de mayo de 2001, de la vivienda letra H de la planta segunda de la promoción que la vendedora pretendía construir en la Unidad de Ejecución EX nº. 19, entre las calles San Juan Bautista, San Bartolomé y San Leonardo, "Residencial San José", de Cádiz, comprendiendo vivienda, garaje y dos trasteros , por el precio y forma de pago que se detallaban en el documento, por desistimiento de la promotora, con pago de la penalización fijada en dicho contrato , reconvención desestimada en la instancia.

La parte actora apelada interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución combatida, con imposición a la contraria de las costas de la alzada. En su demanda, estimada en la instancia, suplicó el cumplimiento por la demandada del contrato privado de compraventa existente entre las partes y a hacer entrega a la demandante de los inmuebles objeto del mismo.

SEGUNDO.- Se alega por la recurrente como primer motivo del recurso la existencia de fuerza mayor no imputable a la Promotora condenada, invocándose , entre otros argumentos, la estimación que de la misma hizo esta propia Sala en su Sentencia de de 22 de julio de 2008 (rollo nº. 455/2007 ), desestimando el recurso de apelación promovido por la actora contra la demandada Somos Ya Cinco 95 S.L. y confirmando la Sentencia dictada el 10 de abril de 2007 por el juzgado de Primera Instancia nº. Dos de Cádiz, en los autos de procedimiento ordinario nº. 906/2006, que versaba sobre indemnización de daños y perjuicios sufridos por la actora como consecuencia del incumplimiento por la demandada de su obligación de entrega de las fincas adquiridas en el Polígono de que tratamos, cuya fecha de finalización de obras era el 15 de febrero de 2004, reclamando por el importe de las rentas de una vivienda que hubo de alquilar por el retraso.

Efectivamente, como recogimos en Sentencia de 8 de noviembre de 2011 ( Rollo nº. 365/2011 ) sobre caso similar al presente" en la Sentencia de instancia se estimaba que el incumplimiento de tener finalizadas las obras en la fecha anterior podía considerarse como supuesto de fuerza mayor, más entendemos que esta alegación no afecta al caso que nos ocupa ya que , por un lado, el supuesto anteriormente señalado es diferente al que nos ocupa, y, por otro lado, como la propia Sentencia de esta misma Sala recogió al reseñar los problemas urbanísticos que surgieron (ampliación del Plan de Ejecución, remodelación , etc...), a partir del 26 de mayo de 2006 la Promotora estuvo en condiciones de presentar el proyecto para la nueva construcción, teniendo plazo de un año para solicitar la licencia, construcción que se inició, estando paralizada luego por problemas de financiación de la última. Si los contratos de autos no contemplan fecha de entrega , la demanda se presenta el 24 de julio de 2009 y los actores lo que pretenden es la declaración de vigencia de dichos contratos y que la demandada los cumpla , la fuerza mayor no les afecta, no imputando la parte demandante culpa a la demandada por el retraso administrativo impuesto, ni exigiéndole reclamación por esta circunstancia". Esta tesis es de aplicación aquí para dar respuesta al motivo alegado.

TERCERO.- En segundo lugar, como igualmente invocó la apelante en el recurso entablado y resuelto en el Rollo nº. 365/2011 citado, considera que los contratos celebrados lo eran de compraventa de cosa futura determinada porque se trataba de inmuebles "a construir" y que por tanto ninguna reclamación puede efectuar la actora solicitando la entrega de un bien cuya construcción no está concluida si aceptó la condición futura del contrato que suscribió, no pudiendo fijarse la fecha del 15 de febrero de 2004 como fecha de terminación de la obra y de elevación a público de los contratos, resaltando que los contratos no contienen cláusula penal o indemnizatoria para la Promotora en el supuesto de entrega superada aquella fecha, no incluyendo la compradora cláusula alguna en los supuestos de demora. Ninguna reclamación se realiza por retraso en la finalización de la obra por la Promotora sino la entrega del bien de lo que son objeto los contratos , una vez que los inmuebles estén terminados, por lo que no exigido expresamente que se altere la calificación del contrato realizado en la instancia con lo sostenido por la recurrente en la alzada, por las consecuencias que pudieran derivarse , que no quepa hacer mayor pronunciamiento.

CUARTO.- En tercer lugar se invoca la existencia de imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación por el incremento de coste en la ejecución de la promoción, considerándose que existe alteración sustancial de circunstancias fijadas inicialmente en el contrato privado de compraventa, invocándose la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus .

Repetimos lo dicho en nuestra Sentencia de 8 de noviembre de 2011 y en la Sentencia recaída en el Rollo nº. 336/2011, en que abordamos el tema en recurso promovido por la aquí apelante contra una compradora reclamante. Partimos de que las vicisitudes habidas no ponen a la demandada en condiciones de presentar el proyecto hasta el 26 de mayo de 2006 . Pues bien , á la alegación de parte hemos dicho:

" Tal afirmación requiere varios comentarios, pero no estará de más indicar con carácter general que la cláusula rebus sic stantibus - derivada a su vez de la máxima cuyo origen está en los glosadores " constractus qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur" - no aparece recogida expresamente en nuestro ordenamiento. Su finalidad es corregir situaciones de notoria injusticia en supuestos concretos de relaciones contractuales duraderas o de tracto sucesivo, caso de alteración de las circunstancias que presidieron su celebración, que se producirán si no se imponen límites o cortapisas a la autonomía de la voluntad en material contractual, esto es , al "pacta sunt servanda", que permitan la revisión del contrato en tales supuestos. Es claro que debe interpretarse con extraordinaria cautela por la indudable inseguridad jurídica que en las relaciones contractuales originaría su desmesurada aplicación, y es general opinión doctrinal y jurisprudencial que deben concurrir para su virtualidad los siguientes requisitos: (1) Que el contrato sea de los llamados de tracto sucesivo o referido a un momento futuro; (2)Que el riesgo no haya sido el único y determinante motivo del negocio, es decir, que no tenga este carácter aleatorio; (3) Que se produzca una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, que , a su vez, provoque una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes; (4) Que la supervivencia de tales circunstancias haya sido imprevisible, careciéndose de otro medio para remediar el perjuicio; (5) Que medie petición al respecto de parte interesada.

Todo ello queda bien explicado y resumido en la sentencia del Tribunal Supremo de 20/noviembre/2009 citada en la Sentencia recurrida a cuyo tenor: "La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último , la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las Sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras muchas posteriores, por la de 17 de noviembre de 2000 y la de 1 de marzo de 2007 ".

Pues bien resulta imposible apreciar los citados condicionantes en el supuesto litigioso. Lo primero que llama la atención es la desconexión causal que debe denunciarse ya con rotundidad entre el retraso acumulado por la tramitación administrativa del proyecto y las dificultades económicas que se citan para su conclusión. De haber existido, no se entiende como después del año 2007 - recordemos que la licencia de obras data de noviembre de dicho año - se iniciaran efectivamente las obras. De haber hecho tal circunstancia antieconómico el proyecto empresarial de la entidad apelante, mal se explica que acometiera la ejecución de las obras , cuya paralización se produce dos años después. En este sentido, con ser cierto que el contrato de compraventa databa del año 2002, no lo es que la situación económica a considerar sea la existente nueve años después, sino solo tres años antes que es cuando, pese a las demoras acumuladas, se decide el inicio de la obra. Realmente lo único acreditado han sido problemas de financiación que se producen a partir del año 2009 y que en apariencia nada tiene que ver con el citado lapso temporal".

A lo argumentado en dicha Sentencia , de aplicación a ésta, añadimos que el mayor incremento de los precios de construcción , costes y otras circunstancias que tuvieran que considerarse no se prueban por la parte demandada apelante, limitándose a enunciarlas, debiendo tenerse en cuenta también que las circunstancias para los actores, por un lado, a la hora de buscar financiación también han cambiado de forma negativa, sobre todo en los años 2008 y 2009 , en que presentaron su demanda, en que la crisis tomó carta de naturaleza y , por otro lado, la caída de los precios significa que el bien puede ser adquirido a inferior valor.

Tampoco puede pasar desapercibido que la propia parte recurrente fue causante en gran parte del retraso ( existió una primera Unidad de Ejecución EX Nº. 19 ,a la que se acumuló una segunda, la EX Nº. 20, aumentando los problemas y dilatando el tiempo de Resolución ).

Es evidente que si la construcción se inició y luego se paralizó, tres años resulta tiempo suficiente para que los actores demanden fijación de fecha a los compradores para pagar la suma prevista en la cláusula cuarta a) de los contratos ( durante la construcción de los bienes ) y se solicite, una vez contruidos , la entrega de los inmuebles.".

En nuestro caso debemos decir que la demanda se presentó el 25 de junio de 2010.

Finalmente, se invoca la posibilidad de resolución unilateral del contrato por parte de la Promotora al amparo de lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil . Respondemos con los mismos argumentos vertidos en las Sentencias antes citadas:"Si hemos afirmado que no se acredita ni la imposibilidad económica sobrevenida por parte de la recurrente ni la existencia de fuerza mayor , ni el que el proyecto sea notoriamente antieconómico, a lo que se añade, por un lado, la imputación en parte del retraso en el inicio de la obra a la Promotora por la acumulación de Unidades de Ejecución, y por otro lado , como ya se ha expuesto en la Sentencia recaída en el Rollo de apelación nº. 333/2011 , que tampoco ha habido para la Promotora repercusión en el precio del suelo porque las fincas sobre las que se construía eran ya propiedad de la recurrente desde 2002 y 2004 , debe concluirse que no existe causa justificada para la paralización y que, por tanto, si ha sido dicha parte quien ha incumplido voluntariamente y sin causa, no está amparada por el precepto para pedir la Resolución unilateral que solicita, lo que no obsta a que si persiste en su intención de no continuar con la obra, se llegue finalmente a las otras posibilidades que la Ley arbitra, vía artículo 706 de la L.E.C. ."

Por todo ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

QUINTO.- Las costas de la alzada se imponen a la recurrente en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados , sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Arrecife Costa Bahía S.L., contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2011 por la Sra. magistrado Juez de Primera Instancia Nº. Cuatro de Cádiz, en el procedimiento ordinario nº. 854/2010,CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.- Se imponen a la recurrente las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de casación conforme a lo previsto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer en plazo de veinte días desde la notificación en este Tribunal para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.