Sentencia Civil Nº 14/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 500/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00014/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 4ª)

Nº Rollo: 500/11

Juzgado de lo Mercantil Nº 1 A Coruña

Procedim.: Incidente concursal 1310/09 (408/2008-001)

S E N T E N C I A

Nº 14/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Presidente

D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a dieciocho de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores cuyos nombres al margen se relacionan, los presentes autos de incidente concursal número 1310/2009, sobre resolución de contrato, en el concurso voluntario de MARTINSA-FADESA S.A. número 408/2008, sustanciados en el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña , y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación; como demandantes-apelantes, Dña. Elisa y D. Ismael , representados en ambas instancias por la Procuradora Dña. MARIA FARA AGUIAR BOUDIN, asistidos por el Letrado D. JAVIER ESCRIVA VIDAL; y, como demandada- apelada, la entidad concursada MARTINSA FADESA, S.A. , representada en ambas instancias por el procurador D. JAVUER CARLOS SANCHEZ GARCIA, y asistida por el Letrado D. JULIO PERNAS RAMIREZ, y la ADMINISTRACION CONCURSAL, integrada por BANKINTER S.A. y KPNG ASESORES S.L. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 19 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña , cuya parte dispositiva, dice como sigue:

"- FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental promovida por doña Elisa y don Ismael , representados por la procuradora doña Fara Aguiar Boudín contra MARTINSA- FADESA S.A., representada por el procurador don Javier Carlos Sánchez García, y contra la administración concursal.

No hago especial imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes"

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpuso recurso de apelación la parte demandante. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de MARTINSA-FADESA S.A. y la ADMINISTRACION CONCURSAL presentaron escritos de oposición al recurso. De conformidad al artículo 463 de la Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 500/11, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 2 de noviembre de 2011.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; salvo el plazo para dictar sentencia debido a los múltiples asuntos pendientes:

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de primera instancia desestima la demanda de incidente concursal planteada en el concurso de acreedores de MARTINSA-FADESA S.A. pretendiendo la resolución del contrato de compraventa de una vivienda sita en la manzana U, viv-15, de tipo pareado, y plaza de garaje, en la Promoción del municipio de la Pobla de Vallbona (Valencia), formalizado en documento privado de fecha 28 de junio de 2005, por incumplimiento de la promotora-vendedora de entrega de la vivienda y elementos comunes en el plazo pactado; pronunciamiento que se fundamenta en la consideración de que, promovida la acción resolutoria una vez declarado el concurso de acreedores, y en base al incumplimiento de una obligación de entrega que ya se había producido a esa fecha, la Ley Concursal únicamente admitiría la resolución por incumplimiento anterior a dicho momento de tratarse de contratos de tracto sucesivo, pero no en los contratos de tracto único como el de compraventa de vivienda futura en el caso de litis. Se añade a dicho razonamiento: "La prohibición del artículo 62.1 LC es coherente con la norma general del artículo 61.2, según la cual la declaración de concurso no afecta a la vigencia de esta clase de contratos en los que las prestaciones a que esté obligado el concursado se han de realizar con cargo a la masa. Lo es también con el principio general de integración en la masa pasiva, como efecto de la declaración, de todos los acreedores del deudor, ordinarios o no (artículo 49). La parte no concursada en un contrato de tracto único con obligaciones recíprocas que, al tiempo de la declaración de concurso, estén pendientes de cumplimiento a cargo de las dos partes es sin duda acreedora concursal a una prestación - la entrega de una cosa cierta y determinada, la vivienda, que en este caso debió hacerse antes de la declaración de concurso - que la deudora concursada sigue obligada a realizar, como debe también cumplir el comprador con su obligación de pago del precio en los términos convenidos. Si resulta que el contrato ya estaba incumplido por la vendedora antes de la declaración de concurso y la parte in bonis no promovió entonces la resolución contractual - que le permitiría concretar su crédito en la restitución de las cantidades entregadas a cuenta y, en su caso, en la indemnización de daños y perjuicios ocasionados -, ya no podrá hacerlo, con base en ese mimo incumplimiento, tras la declaración de concurso; sólo puede hacerlo por incumplimientos posteriores a la declaración, según con toda claridad se deriva del apartado 1 del artículo 62, en cuyo caso su crédito de restitución, derivado de la resolución contractual, se convertirá en un crédito contra la masa ( artículo 84 2 6º de la LC ). El apartado 4 del mismo artículo no altera la conclusión anterior porque sólo puede entenderse referido a contratos de tracto sucesivo que son los únicos en los que, en puridad, es posible diferenciar créditos derivados de prestaciones anteriores y posteriores a la declaración de concurso, distinción en función de la cual los créditos derivados de incumplimientos anteriores serán concursales y sólo los derivados de prestaciones posteriores a la declaración de concurso serán crédito contra la masa. Esta distinción no es posible en los contratos de tracto único como el de compraventa de vivienda futura, puesto que la obligación del comprador, aunque se fraccione y se distribuya en el tiempo, es única y tiene su causa en la también única e integral obligación de entrega que asume la vendedora".

SEGUNDO: La demanda se sustenta en la alegación de que la vivienda objeto del contrato de litis habría de haberse entregado a los demandantes en fecha 22 de diciembre de 2007, alegándose en ella por fecha aproximada a diciembre de 2007 no se podría entender trascurridos un año y cuatro meses, amén de que parte inseparable de la vivienda como los elementos comunes serían a la fecha de interposición de la demanda un campo perdido sin visos de realizarse absolutamente nada en los mismos, ni pistas deportivas, ni piscina, tal y como se habría vendido y aparecía en la maqueta que mostraba la urbanización.

Los hechos que en primera instancia pudieron tomarse en consideración para la resolución del litigio son: 1º) Que en la estipulación novena del citado contrato se pactó expresamente que estaba prevista la terminación y entrega aproximadamente veinticuatro meses después de la fecha de obtención de la licencia de edificación; por lo que, obtenida la licencia de edificación en fecha 22 de diciembre de 2005 (documento nº 2 de la demanda), la fecha de terminación y entrega ha de situarse hacia finales de diciembre de 2007. En la misma estipulación se recogió que la entrega de los inmuebles incluiría además la de los elementos comunes que constituyen parte inseparable de los mismos; 2º) Que la declaración de concurso se llevó a efecto con fecha 24 de julio de 2008; 3º) Que la fecha del certificado final de obra es de 16 de octubre de 2007 (documento nº 1 de la contestación a la demanda); la licencia de primera ocupación fue también solicitada antes de la declaración del concurso en fecha 9 de noviembre de 2007 (documento nº 5) pero no fue concedida hasta fecha 24 de abril de 2009 por problemas con el Ayuntamiento relativos a la urbanización del sector (documentos nº 6 y 7); 4º) La presente demanda se presentó en fecha 15 de abril de 2009, aportándose como documento nº 11 un burofax de fecha 17 de noviembre de 2008 dirigido al Departamento Jurídico de MARTINSA-FADESA S.A. y a la Administración Concursal de comunicación de la voluntad de los compradores de dar por resuelto el contrato de compraventa.

TERCERO: Sobre la cuestión relativa a la resolución contractual en casos como el presente se ha pronunciado este Tribunal en recientes precedentes (sentencias de la Sección Cuarta de 11 , 22 y 28 de julio , 7 , 13 y 16 de septiembre , 10 , 18 y 21 de octubre de 2011 ), sustentándose en los siguientes razonamientos:

a) "La jurisprudencia, al interpretar el artículo 1124 del Código Civil , ha señalado que el incumplimiento que da lugar a la resolución "es el incumplimiento objetivo que provoca la frustración del contrato en el sentido de la no satisfacción del interés del acreedor, incumplimiento básico de la obligación en sí misma considerada, es decir, no realizar la conducta en qué consiste la prestación, es un incumplimiento propiamente dicho" ( STS 1 de octubre de 2009 ). Así, en otras muchas resoluciones, como las SSTS de 4 de octubre de 1983 , 30 de marzo de 1992 , 2 de julio de 1992 , 8 de febrero de 1993 , 24 de febrero de 1993 , 8 de noviembre de 1997 y 22 de mayo de 2003 , precisan que: "Ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato". Igualmente constituye jurisprudencia consolidada, en aras de respetar el principio de conservación del negocio, la que exige, aunque con ciertos matices, véase por ejemplo la STS de 12 de marzo de 2009 , que el incumplimiento sea definitivo ( STS de 12 de marzo de 2009 ), de manera tal que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado o "aliud pro alio" ( SSTS de 3 abril 1981 , 16 de noviembre de 2000 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo y 4 de abril de 2005 entre otras muchas), por lo que no bastará el mero retraso ( SSTS de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( SSTS de 14 diciembre 1983 , 29 de enero de 1991 , 10 de junio de 1996 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al mismo ( SSTS de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( SSTS de 10 marzo 1983 , 4 de marzo de 1986 , 5 de junio de 1989 , 18 de marzo de 1991 , 8 de noviembre de 1995 , 25 de enero de 1996 y 30 de octubre de 2002 ), salvo que no sea "racionalmente exigible", una espera mayor por parte del acreedor ( STS de 5 de noviembre de 1982 ) o que la prolongada dilación produzca una frustración de las legítimas expectativas de la parte que cumplió, sin que proceda la concesión de un nuevo plazo para el cumplimiento ( STS de 29 de abril de 1991 ). Como se razona en la STS de 4 de junio de 2007 "el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( SSTS de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Así se recoge en la sentencia de 28 de julio de 2011 .

b) La compraventa es un contrato de los llamados de tracto único, no obstante que la entrega del inmueble no pueda hacerse hasta su terminación ( STS de 10 febrero de 1997 ) o la forma aplazada del precio, a diferencia de los de tracto sucesivo que dan lugar a obligaciones cuyo cumplimiento supone realizar prestaciones reiteradas durante cierto tiempo ( STS de 22 de abril de 2004 ). Es además un contrato sinalagmático o generador de obligaciones recíprocas, interrelacionadas para los contratantes, por ser la obligación principal del vendedor la entrega de la cosa y la contrapartida del comprador el pago del precio ( artículos 1445 , 1461 y 1500 Código Civil ). En estos términos, la sentencia de 13 de septiembre de 2011 .

c) "Dada su naturaleza jurídica, al contrato litigioso le es de aplicación el régimen de resolución contractual previsto en los artículos 61 y 62 de la LC , pues bien tal regulación normativa, que lógicamente vincula a los efectos decisorios de este recurso, parte de las reglas siguientes: 1) Que, con respecto a los contratos bilaterales celebrados por el deudor, y referidos al tiempo de la declaración del concurso, cuando una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa (acreedor el concursado) o en la pasiva del concurso (acreedor el tercero). 2) La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos, perfeccionados antes de la apertura del procedimiento, con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, tanto a cargo del concursado como de la otra parte. O dicho de otra forma, que dichos contratos seguirán desencadenando sus efectos jurídicos propios, no produciéndose, por la sola circunstancia de la declaración del concurso del deudor, la ruptura automática de los vínculos contractuales concertados y vigentes, ahora bien, como es lógico, las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa. 3) No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato, si lo estimaran conveniente al interés del concurso operando en este caso una excepción a la regla general, siempre que se pruebe que, con ello, se salvaguardan o benefician los superiores intereses del procedimiento universal. 4) Se tienen por no puestas, no desencadenando, por lo tanto, efectos jurídicos de clase alguna, las cláusulas pactadas por las partes que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes. Tal regla no es otra cosa que una consecuencia derivada del principio general antes proclamado de que la declaración del concurso no afecta a la vigencia del contrato. Quedan al margen de este precepto, sin embargo, las estipulaciones contractuales expresamente pactadas para el caso del incumplimiento. 5) El concurso no es incompatible con los pronunciamientos resolutorios por incumplimiento contractual, ahora bien, la LC distingue, según se trate de contratos de tracto único o sucesivo, en relación con éstos últimos el incumplimiento, que legitima la resolución contractual, derivada del régimen jurídico del artículo 1124 del Código Civil , tanto puede ser anterior como posterior a la declaración del concurso, mientras que, en el primer caso, contratos de tracto único, el incumplimiento ha de ser únicamente posterior, como así resulta del artículo 62.1 cuando norma: "La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente (contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento) por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso", distinguiendo, en este caso, la precitada norma entre ambas categorías contractuales, atribuyendo la posibilidad resolutoria por inobservancia previa de las obligaciones contractuales, a los contratos de tracto sucesivo, naturaleza jurídica a la que es ajena el contrato de compraventa litigioso. 6) Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado. 7) Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que procedan. En definitiva, el régimen jurídico de la resolución contractual, en sede concursal, contiene una regulación normativa distinta del régimen legal resolutorio general o común, y así se faculta a romper el vínculo contractual no existiendo incumplimiento, o mantenerlo, pese a la inobservancia de las prestaciones que conforman las obligaciones de las partes y, por lo tanto, concurriendo causa resolutoria del sinalagma convencional, todo ello en interés del concurso, o establecer un régimen específico, según nos hallemos ante contratos de tracto único o sucesivo, en los términos antes expuestos, o, en fin, declarando la inoperatividad de las cláusulas resolutorias expresas, que anuden efectos de tal clase a la declaración del concurso del deudor". Sentencias de 28 de julio y 7 de septiembre de 2011 .

CUARTO : En dichas resoluciones este Tribunal se decanta por la tesis contraria a la resolución contractual instada después de la declaración del concurso por incumplimiento anterior, que es la seguida en la sentencia de instancia, recogiéndose en la sentencia de 21 de octubre de 2011 :

"Tesis favorable a la resolución. La defiende, por ejemplo, Martínez Flórez (Rojo-Beltrán, Comentario a la Ley Concursal, Thomson-Aranzadi). También podemos reseñar las siguientes sentencias:

SAP 8ª Alicante de 9/7, 9/9 y 11/10/2010 , entre otras (reiteradas en las SAP 9ª Valencia de 29/11/2010 y 21/2/2011 , entre otras): "Debemos entrar a analizar si los compradores pueden instar la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor producido antes de la declaración del concurso. En principio, podría inferirse del inciso final del artículo 62.1 LC que no es posible instar la resolución del contrato cuando el incumplimiento es anterior a la declaración del concurso y el contrato es de tracto único como es el caso del contrato de compraventa pues sólo parece admitir esa posibilidad en los contratos de tracto sucesivo. No obstante, consideramos que no puede privarse a los compradores de la facultad de resolver el contrato de compraventa cuando el incumplimiento del vendedor se produjo antes de la declaración del concurso, por las siguientes razones: 1) La privación de la facultad de resolver un contrato sinalagmático de tracto único por el incumplimiento por una de las partes de su obligación esencial antes de la declaración del concurso exige una declaración terminante y expresa que derogue esta facultad reconocida con carácter general en el artículo 1.124 del Código civil y no consta esa prohibición categórica en el tenor literal del artículo 62.1 LC . 2) No puede obligarse a los compradores que han cumplido su obligación de pago del precio a mantener el vínculo contractual de manera indefinida con el fin de exigir el cumplimiento forzoso de la obligación de entrega de la vivienda cuando es imposible que la concursada pueda cumplir con su obligación al mantenerse de forma irreversible su falta de terminación de la obra. 3) Tampoco puede utilizarse la vía de la resolución contractual en interés del concurso ( párrafo segundo del artículo 61.2 LC ) porque sólo detentan la legitimación activa, o bien la administración concursal en caso de suspensión, o bien el concursado en caso de intervención, sin que pueda promover esta especial modalidad de resolución contractual la parte in bonis y, porque, en nuestro caso, la resolución está justificada por el incumplimiento contractual".

SJM 1 Sevilla de 30/12/2005: "El art. 61 se refiere a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes a de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. El art. 62 regula específicamente la resolución por incumplimiento, estableciendo su apartado 1º: "La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso". De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y de los contratos de tracto sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. Ahora bien, ello no es óbice para que resulte admisible la posibilidad de resolver los contratos de tracto único con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, en el caso de incumplimiento anterior del concursado, cuando la otra parte está dispuesta a cumplir. Otra interpretación dejaría indefensa a la parte que estuvo dispuesta a cumplir, y con el pago de una señal mínima podría integrase en el concurso el bien adquirido mediante compraventa no obstante la falta de pago del resto del precio, dándose el supuesto de que en caso de insuficiencia de bienes, la parte vendedora perdiera no sólo el bien, sino que además no pudiera cobrar su crédito, ya que el precio de venta del bien pudiera ser destinado al pago de acreedores con un crédito preferente".

Tesis contraria a la resolución por incumplimientos anteriores. Es la interpretación mayoritaria en la doctrina, pudiendo citarse a título de ejemplo, entre otros, a Valpuesta Gastaminza (F. Cordón, Comentarios, Aranzadi), Fínez Ratón (Tratado Práctico Concursal -II- Aranzadi), o Piñel López, aunque éste con dudas y sin resultarle lógico (Efectos del concurso sobre los acreedores, los créditos, los contratos y los actos perjudiciales para la masa en Estudios de Derecho Judicial/2004). Cabe también reseñar las siguientes sentencias:

SAP 4ª A Coruña de 11 , 22 y 28/7/2011 , 7 y 13 y 16/9/201 , 10/10/2011 , entre otras, en el mismo sentido que la presente sentencia.

SAP 4ª Murcia de 3 y 10/3/2006 : "Dicho escenario jurídico-legal es el previsto en el artículo 61.2 L.C . cuando afirma que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de aquellos contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimentar a cargo tanto de una como de otra parte. Es decir que la legislación concursal en dicho precepto proclama la vigencia y permanencia de dichos acuerdos contractuales, al tiempo que en el artículo siguiente prevé y regula la facultad de resolución contractual por incumplimiento atribuible a cualquiera de las partes, distinguiendo entre contratos de tracto único y de tracto sucesivo. En los primeros, contratos de tracto único, el incumplimiento que conllevaría su resolución ha de producirse en un momento temporal posterior a la declaración del concurso, mientras que en el caso de contratos de tracto sucesivo, preexistentes a la declaración del concurso, el citado artículo 62.1prevé el ejercicio de dicha acción resolutoria tanto por incumplimiento posterior, como también precedente o anterior a dicha declaración concursal".

SAP 1ª Pontevedra de 13/9 y 29/11/2010 cuando, tras referirse a los artículos 61 y 62 LC , dicen que: "De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y de los contratos de tracto sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. El ámbito objetivo por remisión al artículo 61.2son los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, es decir, tanto a cargo del concursado como de la contraparte. La pendencia se fija tomando como referencia el momento de la declaración de concurso".

SAP (1ª) Cuenca de 1/5/2011 : "En tal caso (contrato de tracto único) se viene sosteniendo que el artículo 62 de la Ley Concursal no permite la resolución de los contratos de tracto único por incumplimiento anterior a la declaración del concurso, (como aquí ya se ha dicho que sucedió). Tal conclusión se concreta, por ejemplo, en el trabajo elaborado por la Ilma. Sra. Dª. Nuria A. Orellana Cano, Magistrada Especialista de lo Mercantil, con ocasión del Encuentro de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con Jueces de lo Mercantil, (C.G.P.J. 12-14 de Abril de 2010 )".

SJM 1 A Coruña como las de 14/7/2009, 7 y 16/12/2010 o 3/2/2011, en idéntico sentido transcrito más arriba.

SJM 1 Madrid de 15/4/2005: "Prevista por la regulación concursal la pervivencia durante la tramitación del concurso, de los contratos con obligaciones recíprocas ( artículo 61 LC ), es el artículo 62.1 LC l que regula la facultad de resolución contractual para el caso de incumplimiento atribuible a cualquiera de las partes. En primer lugar, debe destacarse que la primera regla contenida en el artículo 62.1 LC hace referencia al incumplimiento que faculta el ejercicio de la acción resolutoria en los contratos con obligaciones recíprocas de tracto único. En tales casos, el incumplimiento que permite obtener la resolución contractual debe ser posterior a la declaración del concurso, esto es, un incumplimiento producido en un momento en el que las facultades del concursado se encuentran, al menos, intervenidas, y por ello, en el que ha tenido alguna incidencia la actuación de la administración concursal. Manteniéndose durante la tramitación del concurso la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas preexistentes, el legislador ha previsto la posibilidad de la resolución de tales contratos para el caso de incumplimientos posteriores a la declaración del concurso. La causa de tal previsión legal se encuentra en que, declarado el concurso, el crédito anterior a la declaración a favor del acreedor que ha cumplido su prestación, se debe integrar dentro de la masa pasiva. Así se desprende de la dicción de artículo 62.4º LC que determina que una vez declarada la resolución del contrato, el crédito vencido se incluirá en el concurso "si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso", mientras que será a cargo de la masa si el incumplimiento fuera posterior a tal declaración. Más peculiar es el supuesto de los contratos con obligaciones recíprocas de tracto sucesivo preexistentes a la declaración del concurso. En tales casos la Ley Concursal establece la posibilidad de ejercitar la acción resolutoria incluso para el caso de incumplimiento anterior a la declaración del concurso ( artículo 62.1 in fine LC )".

SJM 1 Mallorca de 16/6/2009: "En el caso de contratos con obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, () el artículo 62 prevé la posibilidad de instar la resolución por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes e, incluso, por incumplimiento anterior a la declaración de concurso tratándose de contratos de tracto sucesivo, satisfaciéndose el crédito de la parte cumplidora con cargo a la masa si el incumplimiento del concursado fuera posterior a la declaración de concurso (...) Pero aún más; si analizamos el artículo 62, el que trata de la resolución por incumplimiento, describe dos escenarios posibles: 1. El incumplimiento se produce después de declarado el concurso: puede solicitarse la resolución de cualquier contrato con obligaciones recíprocas que se hubiese mantenido pese a la declaración del concurso. 2. El incumplimiento se produjo con anterioridad a la declaración del concurso: el legislador solo permite ejercer la facultad resolutoria respecto de los contratos con obligaciones recíprocas, de tracto sucesivo, impidiendo dicha posibilidad de los de tracto único".

SJM 1 Bilbao de 21/9/2009: "Si quien no cumple con su obligación contractual durante el concurso es el deudor, los compradores disponen de la facultad de resolución por incumplimiento del art. 61.2 LC , que es la genérica del art. 1.124 CC v aunque limitada a circunstancias posteriores a la declaración de concurso, por ser de tracto único el contrato de compraventa y, en consecuencia, inoponible el incumplimiento anterior a dicha declaración. Aunque no puedan los compradores no insolventes instar la resolución "conveniente al interés del concurso", siguen disponiendo de la facultad de resolución por incumplimiento" (posterior). "La consecuencia, en tal caso, es que podrían alcanzar la condición de acreedores de créditos contra la masa, pues así se estipula en el art. 61.4 LC y 84.2.6ºLC . Una posición, en consecuencia, más ventajosa que la de acreedor concursal que pretenden".

SJM 6 Madrid de 19/4/2010: "lo pedido por el demandante choca con lo dispuesto en el art. 62.1 L.Co., en cuanto priva al acreedor in bonis [-en obligaciones de tracto único, aunque de ejecución prolongada, como la presente-] de la facultad resolutoria por causa de incumplimientos anteriores a la declaración concursal; y ello: 1.- porque admitida por las partes la realidad del incumplimiento de elemento esencial del contrato, cual era la entrega de la obra finalizada y el plazo para su finalización, resulta que nos encontramos ante un incumplimiento obligacional por la concursada claramente anterior a la declaración concursal; y 2.- porque reconocido y admitido por las partes la existencia de incumplimiento en el demandante en su obligación de pago del precio".

SJM 6 Madrid de 27/9/2010: "Para resolver la cuestión suscitada debe recordarse que los efectos del concurso sobre los contratos celebrados por la concursada con terceros aparecen regulados en los arts. 61 y ss L.Co. (Capítulo III del Título III), de tal modo que siendo la regla general que la declaración de concurso, por sí sola, no afecta a la vigencia y eficacia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte contractual [art. 61.2 L.Co.], la acción de resolución del contratante "in bonis" aparece referida legalmente a la naturaleza temporal de la prestación que le es debida, distinguiendo la Ley según se trate de tracto único o sucesivo[art. 62.1 L.Co.]. (...) De ello resulta que si nos encontramos ante un contrato de tracto único cuya validez, eficacia y vigencia no se ve afectada por la declaración concursal (Auto de 29.1.2009), la parte "in bonis" carece de acción resolutoria por causa de incumplimientos contractuales acaecidos con anterioridad a la declaración concursal, por lo que invocando el demandante la existencia de incumplimiento previo en lo relativo a la entrega de la vivienda (cuyo plazo contractual era el 31.12.2008), no puede fundar la acción resolutoria en dicha ausencia de prestación".

Por nuestra parte consideramos más acertado este segundo criterio, que es el de la sentencia apelada, en general por las razones reseñadas de las sentencias de este grupo, por ser la interpretación mayoritaria, así como la nuestra, según expusimos más arriba, y resultar la más ajustada a los términos de la Ley Concursal, cuyo artículo 62.1 distingue expresamente entre contratos de tracto sucesivo y los demás (tracto único), así como entre incumplimiento anterior y posterior, distinción que carecería de sentido si el régimen resolutorio fuera el mismo en ambos casos; por el contrario, se refiere al incumplimiento anterior a la declaración de concurso únicamente cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, y la compraventa, aunque sea de vivienda futura con fraccionamiento del pago del precio unitario, ya dijimos que no lo es, sino de tracto único, y aquí la norma solo faculta la resolución por incumplimiento posterior. Si la solución de la Ley es insatisfactoria o ilógica, depende del punto de vista, aunque no sería mucho más que respecto de tantos otros acreedores que no han cobrado o insatisfechos y tienen que compartir un mismo destino en el concurso".

QUINTO: Se alega en el recurso de apelación que el incumplimiento que lleva a la resolución del contrato se habría generado antes y después de la declaración de concurso, argumentando, en síntesis, que tanto la vivienda como los elementos comunes no se habrían entregado en plazo, que los elementos comunes ni siquiera se habrían entregado en la actualidad, y que nunca se iban a entregar como se publicitaron y los demandantes habrían comprado porque en los terrenos en que iban las pistas de tenis y de pádel la demandada habría construido unos Apartahotel; y, que, por ello, existiría un incumplimiento indubitado, absoluto, definitivo e irreparable producido con posterioridad a la declaración de concurso.

La controversia sobre la interpretación de la clausula novena referida a qué ha entenderse por elementos comunes en el contexto de la misma, carece de trascendencia por cuanto el incumplimiento en que se sustenta la demanda de falta de entrega en el plazo pactado se refiere en la misma tanto la vivienda como a las pistas deportistas y a la piscina. Según lo expuesto en la propia demanda la entrega se habría de haber producido unos siete meses antes de la declaración del concurso. El transcurso del tiempo desde entonces no suponen sino la confirmación de dicho incumplimiento. Ha de entenderse que la alegación sobre la recalificación urbanística de terrenos y la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de entrega de las pistas deportivas es distinto a lo alegado en el escrito de demanda sobre la falta de entrega en el plazo pactado, y, siendo así, que constituye un hecho nuevo introducido ex novo en esta alzada sobre el cuál no podría conocer este Tribunal por el riesgo de indefensión que pudiera producirse en la parte apelada al alterar las premisas de lo actuado en primera instancia. En el auto de fecha 26 de septiembre de 2011, por el que resuelve inadmitir la prueba documental aportada para esta apelación, se indicó que la copia del escrito del Sindic de Greuges es de 2007, y por tanto anterior al inicio del incidente concursal.

SEXTO: En atención a todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia de instancia, sin hacer especial imposición de costas, conforme a lo señalado en anteriores resoluciones, dada la existencia de criterios jurídicos divergentes sobre la aplicación de los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal , con opiniones discrepantes en la doctrina y falta de unificación del Tribunal Supremo ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); aunque con pérdida del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Elisa y D. Ismael contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2011, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de lo mercantil Nº 1 de A Coruña , debemos confirmarla y la confirmamos; sin efectuar imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.