Sentencia Civil Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 209/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 209/11

Proc. Origen: Modificación medidas matrimoniales 648/10

Juzgado Origen : 1ª Instancia num. 1 de Ayamonte

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veintisiete de Enero del año dos mil doce.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio verbal de modificación de medidas matrimoniales num. 648/10 del Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Ayamonte, en virtud de recurso interpuesto por la demandada Doña Tatiana , defendida por el Letrado Don Francisco José Gómez Martín, siendo apelados el Ministerio Fiscal y el demandante Don Emilio , defendido por el Letrado Don Juan Francisco Alcántara Martínez.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 21 de Marzo de 2011 se dictó sentencia estimatoria de la demanda que pretendía modificar la atribución de la custodia de la hija menor. Con el consiguiente cambio en el uso de la vivienda familiar.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, informaron por escrito a favor de sus pretensiones, y fueron remitidos los autos a esta Audiencia quedando los autos para su resolución, previo señalamiento para deliberación y votación, que tuvo lugar el pasado día 22 de Diciembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- TERMINOS DEL DEBATE.- La sentencia apelada modifica la atribución de la custodia de la hija menor de edad y el uso de la vivienda familiar, para establecerlos a favor del actor, entendiendo que conforme al art. 91 Cc . se ha producido una alteración sustancial de circunstancias por la dificultad de convivencia de la hija con la madre demandada.

En su recurso solicita ésta que se mantenga la atribución del uso de la vivienda familiar a su favor, pues fue la hija quien se marchó voluntariamente y no vive con el padre, sino con su novio; sin oponerse a la modificación en la custodia de la menor.

Este Tribunal va a confirmar la sentencia apelada en su pronunciamiento sobre atribución del uso de la vivienda familiar al padre que ostenta la custodia y a la hija que tienen en común las partes.

SEGUNDO.- ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL.- El escrito de apelación de la demandada va referido a su oposición al pronunciamiento sobre el uso de la vivienda conyugal.

El alegato es que se atribuya a su favor, y la carencia de razones para un pronunciamiento que no interesó el actor en su demanda. Cuya atribución del uso de la vivienda al actor no atendería al interés familiar mas necesitado de protección.

Argumenta ésta a su favor que su interés familiar es el mas necesitado de protección porque el traslado de la menor fue voluntario.

El demandante impugna el recurso, porque el uso de la vivienda conyugal debe ser atribuido al progenitor que quede en la custodia de la hija menor.

Pronunciamiento que habrá que realizar en este proceso, como contenido propio del mismo, conforme al art. 96 Cc .

Debemos detenernos en resolver sobre su uso, con independencia de las cuestiones de propiedad inmobiliaria y liquidación de la vivienda conyugal. Dado el objeto propio del proceso y medidas posibles a adoptar, entre las que no está la liquidación de gananciales, al menos en esta fase declarativa, es obvio que nos referiremos tan solo a una de las manifestaciones del derecho de propiedad, como es la posesión, uso y disfrute, la facultad dominical principal, de la vivienda.

Se hace precisa la relectura de preceptos que creemos conocer en su literalidad. En el art. 96 Cc , el criterio del interés familiar mas necesitado de protección solo es rector de la adjudicación "no habiendo hijos" (párrafo 3º). Porque el primer párrafo es taxativo: "...el uso de la vivienda familiar...corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden....". La norma no es dispositiva, sino preceptiva "...en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez...". Solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al Juez la decisión (párrafo 2º).

En este caso hay una hija en común, cuya custodia pasa de la madre al padre. No hay acuerdo de los cónyuges. No hay así facultad judicial de atribuir el uso del domicilio familiar a uno u otro cónyuge. Y se concede ahora al padre porque se aprecia un cambio sustancial de circunstancias por el cambio de custodia de la menor, de modo que el interés familiar mas necesitado de protección ahora es el del padre, que tiene la custodia de la hija. Que, en tanto es menor de edad, es protegida legalmente en sus necesidades, como lo continuará siendo en tanto carezca de recursos propios.

Se evidencia secundario el interés de la madre por disponer de dicho domicilio, pues supone una ocupación de la vivienda conyugal que no es de preferente tutela judicial, caso de continuar en su uso. Hecho que resulta de lo que se alega por el padre y lo que admite la madre.

Y con independencia de los acuerdos a que puedan llegar las partes, lógicamente, debemos confirmar la sentencia apelada en este extremo, pues se trata de petición deducida expresamente por el Ministerio Fiscal, y que debe considerarse también solicitada de modo implícito por el demandante.

Procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- COSTAS PROCESALES.- La desestimación del recurso no lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en una cuestión jurídicamente valorativa, sujeta a modulación y que constituyen excepciones que en materia de Derecho de Familia suelen darse en los procesos matrimoniales y paternofiliales en los que estaría justificada la falta de imposición de costas por el posible perjuicio que la evitación del pleito pueda tener en el interés familiar en juego, de necesaria tutela por los poderes públicos, con eventual intervención del Ministerio Fiscal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Doña Tatiana contra la sentencia dictada el día 21 de Marzo del año 2011 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Ayamonte y CONFIRMARLA en todos sus pronunciamientos, sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.