Sentencia Civil Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 2/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00014/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

Rollo: NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL 2/2011

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7004981 /2009

De: ALCATEL LUCENT ESPAÑA, S.A.

Procurador: Rafael Gamarra Megías

Contra: COLPRADO INMOBILIARIA, S.L.

Procurador: Manuel Lanchares Perlado

Rollo: NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL 2/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil doce .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presente Anulación de Laudo Arbitral al que ha correspondido el Rollo 2/2011, en los que aparece como parte recurrente ALCATEL ESPAÑA, S.A. representado por el procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS, y asistido por los Letrados D. Eduardo Trigo y Sierra y Dª Encarnación Pérez-Pujazón Millán, y como apelado COLPRADO INMOBILIARIA, S.L. representado por el procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, y asistido por los Letrados D. Fernando Pantaleón y Dª Ana Garrote, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por ALCATEL ESPAÑA, S.A. se ha promovido recurso de anulación del laudo arbitral 2 /2011 ; de lo que se ha dado traslado al recurrido COLPRADO INMOBILIARIA, S.L. , que lo ha impugnado dentro del término concedido, habiéndose substanciado el procedimiento por los trámites previstos legalmente.

SEGUNDO.- Solicitada la celebración de vista pública, la misma tuvo lugar el día señalado, dieciocho de enero de 2012 .

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Alcatel-Lucent España, se formula demanda de anulación del Laudo Arbitral dictado el 30 de diciembre de 2.010, corregido y complementado el 4 de febrero de 2.011 por el Árbitro D. Pedro Manchen Herreros designado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) a instancia de la referida demandante frente a Colprado Inmobiliaria S.L, denunciando como motivos de anulación: en primer término, que el laudo ha resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión ( art. 41.1,c) de la Ley de Arbitraje); y en segundo lugar, que el laudo es contrario al orden publico ( art. 41.1 f) de la citada Ley ).

SEGUNDO.- Sucintamente y como antecedentes del caso diremos que Alcatel formuló demanda de impugnación del precitado Laudo en la que decía : que con fecha 28 de marzo de 2.003 suscribió contrato de arrendamiento con la propietaria demandada Colprado, sobre el complejo inmobiliario sito en la c/ Ramírez de Prado 5 de Madrid, en cuya estipulación 22ª, ambas partes pactaron someter a arbitraje de derecho, en el marco del CIMA, cuantas cuestiones pudieran plantearse en relación con dicho contrato. Que en la madrugada del 16 de diciembre de 2.009 se desplomaron algunas plantas del edificio A) del referido complejo, y como consecuencia de ello se prohibió el acceso a los edificios B, C y F colindantes, quedando además impracticables parte de los edificios D y E. Que en consonancia con lo pactado en la estipulación 10ª Alcatel decidió reducir la renta del arrendamiento con la oposición de Colprado, procediendo finalmente el 15 de marzo de 2.010, en aplicación de lo se opuso Colprado dispuesto en la cláusula 11ª del contrato a resolverlo. Por su parte Colprado igualmente procedió a resolver el contrato con fecha 12 de abril de 2.010 con apoyo en la supuesta falta de pago de las rentas debidas. Que por todo ello Alcatel, tras solicitar el correspondiente arbitraje, formuló demanda arbitral en la que interesaba: la declaración de resolución del contrato de arrendamiento; la declaración de que desde el siniestro hasta el 30 de julio de 2.010 la cantidad a abonar en compensación por el uso del inmueble sería equivalente a la renta proporcional a las superficies no destruidas y útiles del inmueble cuantificando luego las mismas, y subsidíariamente solicitando se fijaran por el árbitro; la declaración de improcedencia por parte de Colprado de ejecución de los avales bancarios prestados por Alcatel; la obligación de restitución por Colprado de la fianza prestada por Alcatel; y finalmente la condena de la demandada al abono de los importes correspondientes a las indebidas ejecuciones de los referidos avales. Como consecuencia de lo expuesto concretaba finalmente su petición de condena de Colprado al pago de la cantidad de 10.966.133,83 euros (resultado de sumar el importe de los avales ejecutados por Colprado mas el importe de la fianza prestada por Alcatel).

A dicha demanda, no solo se opuso Colprado, sino que formuló reconvención interesando la condena de Alcatel al pago de la cantidad de 38.911.652 euros (por daño emergente, rentas impagadas, e indemnizaciones pactadas en el contrato), y la declaración a la vez, como "pronunciamientos inescindibles", de su obligación (autocondena) de abono a Alcatel ( compensando así las cantidades pedidas en la reconvención) de las cantidades que pudiera percibir de su aseguradora (que luego, en escrito de 10 de diciembre de 2.010, cuantificó en 13.350.000 euros).

Alcatel contesto a la referida demanda reconvencional oponiéndose a la misma y solicitando su íntegra desestimación.

Con fecha 30 de diciembre de 2.010 se dictó el Laudo en el que:

-En primer término, se desestimaba la petición de resolución del contrato de arrendamiento a instancias de Alcatel.

-En segundo lugar, se estimaba parcialmente la petición de reducción de la renta formulada por Alcatel, pero limitando la reducción a un porcentaje del 11,42%.

-En tercer lugar, se desestimaba la petición de Alcatel de que solo estaba obligada al abono de una compensación de uso del inmueble e una cantidad igual a la renta proporcional a las superficies no destruidas ni inútiles.

-En cuarto lugar se desestimaba la petición de Alcatel de que se declarasen indebidas las ejecuciones instadas por Colprado de los avales prestados.

-En quinto lugar, se estimaba la petición de Alcatel de restitución de la fianza por Colprado.

-En sexto lugar, se desestimaba la pretensión de Alcatel de condena a Colprado al abono de la cantidad de 10.966.133,86 euros (resultado de sumar el importe de cada uno de los avales ejecutados por Colprado 2.052.972,52 euros y 7.324.827,98 euros al importe de la fianza prestada por 1.588,333,33 euros).

-En séptimo lugar, desestimaba la pretensión de Colprado de que se declarara a Alcatel responsable del siniestro acaecido en el inmueble arrendado.

-En octavo lugar, se estimaba la pretensión de Comparado haber sido ajustada a derecho la resolución unilateral del contrato promovida por a su instancia.

-En noveno lugar, se desestimaba la pretensión de Colprado de que "se declare la obligación de pagar a Alcatel una cantidad igual a la que perciba de la sociedad aseguradora del inmueble como indemnización del siniestro producido en el edificio A del mismo"

-En décimo lugar, se estimaba parcialmente la petición indemnizatoria de Colprado, de condena a Alcatel al pago de la cantidad de 38.911.652 (resultado según Colprado de sumar a los 2.708.791 euros por las rentas impagadas, correspondientes a los meses de enero a abril de 2.010; 23.044.726 euros por las rentas impagadas hasta la finalización de la prórroga del contrato; 1.037.013 euros en concepto de pena convencional pactada en la cláusula 2.4 del contrato -4,5% de las rentas pendientes de pago desde la resolución hasta el vencimiento del contrato-; 755.672 euros en concepto de intereses de las sumas adeudadas; 6.708.460 euros en concepto de pena convencional pactada en la cláusula 17.5 del contrato -para el caso de permanencia del arrendatario en el inmueble por cada día que transcurriera desde que debiera devolver su posesión-, lo que hacía un total de 34.832.478 euros de los que habría que descontar el importe de la segunda ejecución del aval -9.377.801 euros- y sumar otros 13.456.975 euros en concepto de daño emergente, correspondiente a los que Colprado sufriera y fuera a sufrir como consecuencia del siniestro). Dicha petición fue reducida al pago de solo 10.982.125,86 euros (resultado de sumar las rentas debidas, según el Árbitro, por impago de la parte correspondiente al mes de diciembre de 2.009 y los meses de enero, febrero y marzo de 2.010 a las rentas impagadas desde el mes de abril de 2.010 hasta el mes de marzo de 2.012 en que habría de finalizar el contrato -2.800.522 euros más 20.159.741,71 euros una vez deducidos los importes de los dos avales ejecutados).

-En undécimo lugar estimaba la petición de Colprado de condena a Alcatel al pago del interés legal desde la notificación del laudo hasta el pago de la cantidad resultante.

-En duodécimo lugar tras la compensación que hacía, condenaba a Alcatel al pago a Colprado de la cantidad de 10.982.125,86 euros.

Luego por resolución de 4 de febrero de 2.011, el Árbitro, acogiendo alguna de las peticiones de corrección de ambas partes, fijó definitivamente en 11.225.716,73 euros el importe de la condena dineraria que Alcatel debía abonar a Colprado.

TERCERO.- Antes de entrar en el examen de los concretos motivos de anulación del precitado Laudo, a modo de consideraciones previas, tal y como en el acto de la vista hicieron los Letrados de las partes, decimos nosotros, que como de todos es sabido, aunque la intervención jurisdiccional una vez dictado el Laudo sea fundamental para garantizar la seguridad del mismo y sobre todo su ejecución, la acción de anulación del laudo es una figura sui generis, distinta de las impugnaciones por medio de los recursos ordinarios, cuya finalidad es solo la de comprobar si los Tribunales han observado las formalidades esenciales y si los árbitros se han sometido a lo convenido por las partes, pero sin entrar en la mayor o menor fundamentación del mismo. La acción de anulación, en consecuencia, no es en ningún caso una segunda instancia en la que se puedan analizar cuestiones tales como el mayor o menor acierto de los árbitros, la motivación del mismo, la valoración de la prueba o la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, materias que son de la exclusiva competencia del árbitro, sino solo un instrumento fiscalizador del cumplimiento de las garantías procesales que no permite entrar en el fondo de las cuestiones resueltas por estos. El contenido del Laudo no es por tanto revisable en via judicial ni en sede constitucional, porque el arbitraje es un proceso especial ajeno a la jurisdicción ordinaria y por ello la acción de anulación no transfiere a los Tribunales ordinarios la competencia para conocer y revisar cuestiones que por decisión expresa de las partes quedaron sustraídas a su conocimiento. En la actualidad la acción de anulación del laudo se configura como un medio extraordinario, con motivos tasados y sui generis en la que el control jurisdiccional es muy limitado por cuanto, como decimos, no puede analizarse la justicia del laudo, ni el modo de resolver la cuestión litigiosa en cuanto a la aplicación de la ley material. La L.A en su art. 41 recoge taxativamente los motivos de anulación del laudo, aplicables tanto a los arbitrajes de derecho como de equidad, de forma que solo en ellos puede sustentarse la impugnación del laudo. Asi lo ha venido sosteniendo reiteradamente nuestra jurisprudencia ya desde la añeja Sentencia del T.S. de 16 de febrero de 1.983 y el T.C. en Sentencia 43/1988 de 16 de marzo , anteriores ambas a la L.A. de 1.988 impidiendo que por la vía del recurso de anulación puedan volver las partes a platear la controversia ya resuelta por los árbitros (T.S. 21 de marzo de 1991, 15 de diciembre de 1987 y 4 de junio de 1991) ni a los Tribunales corregir hipotéticas deficiencias en cuanto a las cuestiones de fondo debatidas ( S.T.S. 7 de junio de 1990 y del T.C. 15/89 , 62/91 y 174/95 ).Rigen en todo caso en la denominada acción o procedimiento de anulación del laudo que recogen los arts. 40 a 43 de la Ley de Arbitraje 60/2003de 23 de diciembre , los mismos fundamentos que en los procedimientos comunes de la L.E.C. en orden a la salvaguarda de los principios de contradicción procesal y defensa, sin que se pueda pretender que, por el carácter especial del primero, y su teórica simplificación de trámites, dejen de observarse tales principios en garantía precisamente de derechos constitucionales, y es precisamente a este ámbito al que cabe reconducir la posible violación de sus normas, pero insistimos, sin que en modo alguno se pueda mediante esa vía indirecta cuestionar el fondo del asunto debatido y resuelto en el procedimiento arbitral.

CUARTO.- Alcatel en el primero de los motivos de anulación del Laudo, que luego reproduce en el acto de la vista, alega: que el Laudo resuelve cuestiones no sometidas a la decisión del Árbitro, incurre en incongruencia convencional y en incongruencia extrapetita, e introduce sorpresivamente una circunstancia impeditiva no sometida a debate. Razona, en esencia, que si el Árbitro desestimó la petición "inescindible" de autocondena interesada por Colprado (consistente en la deducción de la cantidad percibida por su aseguradora), debió por ello desestimar también la petición de condena a la que esta se hallaba indisolublemente unida; y añade, que además, con el referido pronunciamiento desestimatorio, de un lado incurre en el motivo de anulación del apartado c) del art. 41.1 de la L.A. porque resuelve sobre una cuestión que queda fuera del convenio arbitral como es la relativa al abono de la indemnización de la aseguradora ya que en la estipulación 22ª del contrato de arrendamiento firmado entre ambas partes, solamente se previó la sumisión a arbitraje de todas las cuestiones relacionadas con el referido contrato, no con el contrato de seguro concertado entre Colprado y la aseguradora Chubb Insurance en el que Alcatel no fue parte, y de otro lado, incurre en el motivo de anulación del apartado f) del art. 41.1 de la misma Ley por incongruencia extrapetita al condenar a Alcatel a mas o cosa distinta de la solicitada por Colprado, porque al estimar parcialmente su petición de condena dineraria y desestimar la "inescindible" petición de autocondena, incurre en el referido vicio ya que concede más de lo pedido. Concluye diciendo, que por ello, no cabe aplicar el efecto previsto en el art. 41.3 de la L.A. de nulidad parcial del Laudo, sino que debe acordarse la anulación total del mismo.

La demandada Colprado reiterando también en la vista los argumentos que adelantaba en su contestación a la demanda de anulación, se opone al primero de los motivos diciendo que el Laudo no incurre en incongruencia alguna, ni resuelve sobre una cuestión fuera del convenio arbitral, porque, conforme a lo pactado en el contrato de arrendamiento, Colprado había suscrito con Chubb Insurance y Ace Insurance un seguro de daños y pérdida de rentas, cuya prima debía reembolsarle Alcatel, habiéndole ofrecido pocos días después del siniestro que participase en las conversaciones con dichas aseguradoras, pero Alcatel declinó la invitación aduciendo que competía solo a Colprado. Que como en la demanda arbitral que Alcatel interpuso, deslizaba la posibilidad de que las indemnizaciones que pudieran satisfacer las aseguradoras a Colprado tanto por el daño emergente como por el lucro cesante podrían producir una situación de enriquecimiento injusto, manifestó desde el primer momento que cualquiera que fuera la cantidad percibida de las aseguradoras, debía destinarse a reducir el importe de la eventual condena que se impusiera a Alcatel, y por ello, en el suplico de la contestación a la demanda y en el de la reconvención pidió no solo la condena de Alcatel al pago de la cantidad de 38.911.652 euros, sino como "pronunciamientos inescindibles" la obligación de Colprado (que la actora llama autocondena) de abonar o compensar a Alcatel una cantidad igual a la que percibiera por el seguro, en ese momento desconocida, cantidad que luego concretó en su escrito de 10 de diciembre de 2.010 y en el acto de la vista en un total de 13.350.000 euros. Por ello, añade, es absurdo interpretar, como interesadamente hace la demandante, el sentido de las palabras "pronunciamientos inescindibles" como indisolublemente ligados a los demás pedimentos de Colprado, debiendo tenerse además en cuenta, que Alcatel en su contestación al precitado escrito nada dijo a propósito de una posible mutatio libelli, ni manifestó que el Árbitro no pudiera pronunciarse sobre la denominada "pretensión de autocondena" de Colprado. El Laudo dictado no concede pues a Colprado mas, ni cosa distinta de la pedida, ni incurre por ello en incongruencia alguna, es mas la indemnización concedida es de cuantía muy inferior a la solicitada. Añade que tampoco es verdad que el Árbitro se pronuncie sobre cuestiones no sometidas a arbitraje, porque cuando afirma "que la relación jurídica del seguro del inmueble es ajena al negocio jurídico objeto del arbitraje" no está decidiendo sobre la interpretación y ejecución de dicho contrato, ni Colprado le había pedido que lo hiciera, siendo claramente la finalidad perseguida por Colprado al solicitar el descuento o compensación de las cantidades que pudiera percibir de las aseguradoras la de contestar a la imputación de enriquecimiento injusto hecha por Alcatel. Es ahora, según expone, cuando por vez primera Alcatel plantea dicha cuestión y solo por ello debería desestimarse. Finalmente dice que la "pretensión de autocondena" tampoco comporta una alteración de la causa de pedir y no solo porque desde el momento en por escrito de 10 de diciembre de 2.010 se concretó el importe de la compensación dejó esta de ser jurídicamente relevante, sino también porque no se incurre en alteración de la causa de pedir cuando se desestima alguna pretensión con base en fundamentos jurídicos diferentes de los alegados por las partes.

Dispone el art.41.1 c) de la Ley de Arbitraje que el laudo podrá ser anulado cuando la parte que solicite la anulación alegue y pruebe que los árbitros han resuelto cuestiones no sometidas a su decisión.

Pues bien aunque el precepto no haga referencia expresa a la incongruencia como motivo de nulidad del laudo, es evidente que esta puede ser aducida, ya que, como antes se anticipaba, rigen en el procedimiento arbitral los mismos fundamentos que en los procedimientos comunes de la L.E.C. en orden a la salvaguarda de los principios de contradicción procesal y defensa. A propósito de la congruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada del T.S., cuya cita, por ser sobradamente conocida omitimos, según la cual para decretar si una sentencia (en este caso un Laudo) es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") o deja incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita u omisiva"), siempre y cuando el silencio judicial o arbitral no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en los escritos de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias o del laudo que deciden el pleito o la controversia. Se trata en definitiva de contrastar o comparar si entre las peticiones de las partes y lo resuelto existe una correlación o concordancia. En el caso de un procedimiento arbitral, como algún tratadista afirma "la incongruencia postula un juicio de contraste entre lo decidido y lo sometido a la decisión de los árbitros, pero la comparación no se encuentra previamente delimitada de una manera fija, como sucedía en la L.A. del 53, sino que puede alcanzar a las controversias potenciales que puedan surgir después, al iniciarse el proceso arbitral y por medio de las alegaciones que en él se cruzan las partes, cuando se va delimitando objetivamente la controversia. Así lo advierte la propia Exposición de Motivos de la Ley (VI) cuando dice que , aunque, para ser rigurosos, debamos señalar que tal cosa no ha de suceder necesariamente siempre dentro del ámbito del convenio, pues basta con que una parte suscite una cuestión fuera de ese ámbito, sin que la otra se oponga, para que, ese incremento de la controversia pueda ser materia válidamente decidida en el laudo. De manera constante la jurisprudencia ha venido insistiendo en la flexibilidad con que ha de ser apreciada la correspondencia entre lo controvertido y lo que puede ser decidido por los árbitros. Como señaló la S.T.S. de 25 de octubre de 1.982 , las facultades de los árbitros vienen determinadas por el "thema decidendi" establecido por la voluntad de las partes, estando ciertamente aquellos sometidos al principio de congruencia sin que puedan traspasar los límites del compromiso resolviendo cuestión no sometida a su decisión, pero eso no implica que estén obligados a interpretarlo tan restrictivamente que se coarte su misión decisoria de conflictos de forma extrajudicial, sin que la naturaleza y finalidad del arbitraje permita una mayor elasticidad en la interpretación de las estipulaciones que describen las cuestiones a decidir, las que deben apreciarse no aisladamente sino atendiendo a aquella finalidad a y a sus antecedentes, pudiendo reputarse comprendidas en el compromiso aquella facetas de la cuestión a resolver íntimamente vinculadas a la misma y sin cuya aportación quedaría la controversia insuficientemente fallada". En esta misma línea la Sentencia de la Sección 19 de esta Audiencia de 30 de septiembre de 2004 reitera los mismos argumentos que la precitada Sentencia del T.S. y añade que ", pueden los árbitros resolver cuestiones que sean consecuencia lógica u obligada de las que se le han planteado; el precedente sentido se extrae de las SS.T.S. de 24 de abril de 1953 , de 25 de octubre de 1982 , 9 de octubre de 1984 , 17 de septiembre de 1985 , 17 de junio de 1987 , 28 de noviembre de 1988 ......y que la misión de los Tribunales consiste, en tales casos, en dejar sin efecto lo que constituya extralimitación del fallo arbitral, mas no corregir sus deficiencias y omisiones, si las hubiere, ni complicar o crear dificultades a ese móvil de paz y cordialidad que a los árbitros se confía, porque la naturaleza de este recurso no permite el examen total del fondo del asunto ( Sentencias de 12 de febrero de 1957 , 13 de mayo de 1960 , 21 de enero de 1961 , 20 de febrero de 1982 , 9 de octubre y 12 de noviembre de 1984 , 14 de julio de 1986 , y la ya citada, de 17 de marzo de 1988 ), convirtiendo a esta Sala en Tribunal de Última Instancia (Sentencia de 13 de octubre de 1986 )".

A la luz de las anteriores consideraciones, esta Sala entiende que el Árbitro al desestimar en el Noveno de los pronunciamientos del Laudo (" la pretensión de Colprado de que se declare la obligación de pagar a Alcatel una cantidad igual a la que perciba de la sociedad aseguradora del inmueble como indemnización del siniestro producido en el edificio A" ) no ha resuelto sobre una cuestión no sometida a su decisión, ni incurrido por tanto en incongruencia convencional alguna. El pronunciamiento es lógica consecuencia de lo que razonaba en el II de los Fundamentos de derecho del Laudo cuando exponía que "...la relación jurídica del seguro del inmueble es ajena al negocio jurídico objeto del presente arbitraje, es una relación jurídica extraña al contenido del contrato que se dilucida y de la que no es parte la instante del arbitraje, sin perjuicio de que en el contrato de arrendamiento conste la obligación de la arrendataria de suscribir un contrato de seguro... ", y en el F.D. V cuando decía que "es Colprado...quien tiene derecho a la indemnización que, en su caso, deba abonar su aseguradora como consecuencia del siniestro ". Pero ni el pronunciamiento, que es lo relevante, ni el razonamiento, comportan extralimitación del árbitro en las cuestiones sometidas a su decisión, expresamente convenidas por las partes en la cláusula 22ª del contrato de arrendamiento de 28 de marzo de 2.003 en la que se pactaba someter a arbitraje las "Cuestiones que pudieran plantearse en relación con la validez, efectividad, interpretación y cumplimiento o resolución del presente contrato" , porque, como acertadamente opone el Letrado de Colprado, dicha entidad " no llevó al procedimiento arbitral iniciado por Alcatel su controversia con las compañías aseguradoras sobre la liquidación del siniestro, puesto que el contrato de seguro no estaba sujeto a convenio arbitral alguno ", sino estrictamente las cuestiones derivadas del arrendamiento, con independencia de que al interesar como "pronunciamiento inescindible" de su petición de condena a Colprado, la rebaja o compensación de la cantidad que pudiera percibir de la aseguradora, se desprenda claramente su intención de contestar a la imputación de un posible enriquecimiento injusto por su parte, no de introducir en el arbitraje una cuestión ajena a lo pactado. El referido pronunciamiento no comporta pues incongruencia convencional alguna. Es solo un pronunciamiento necesario y complementario que surge como consecuencia de la petición llamada de "autocondena" que formula Colprado en su contestación a la demanda y a la reconvención. Pero es que además, cuando Alcatel contestó a la demanda reconvencional no opuso excepción alguna a que dicha petición fuera objeto de pronunciamiento por parte del árbitro conforme le autorizaba el art. 22 de la L.A., debiendo recordarse, tal y como antes se exponía, que la resolución puede alcanzar a las controversias potenciales que puedan surgir después, al iniciarse el proceso arbitral y por medio de las alegaciones que en él se cruzan las partes, bastando con que una parte suscite una cuestión fuera de ese ámbito, sin que la otra se oponga, para que, ese incremento de la controversia pueda ser materia válidamente decidida en el laudo. Ello no significa incurrir en un exceso de jurisdicción del art. 29.2 de la L.A., ni consecuentemente resultan infringidos los arts. 1.257 y 1.258 del C.C .

Otra cosa es que el laudo no incurra en incongruencia ultra petita proscrita por el art. 41.1 apartados c ) y f) de la Ley Arbitral , aunque más bien debería calificarse como incongruencia omisiva por cuanto no se pronuncia sobre la petición de renuncia a parte de sus iniciales pretensiones. Tanto si se concede más de lo pedido, como si no hay pronunciamiento sobre la referida renuncia, es claro que el Laudo incide en dicho vicio porque no deduce de la condena que impone a Alcatel la cantidad percibida por Colprado de su aseguradora, olvidando que desde el primer momento, aunque su intención fuera la de contestar a la imputación de enriquecimiento injusto, Colprado, anunció primero, y luego redujo y limitó el ámbito de su pretensión, inicialmente de 38.911.652 euros, mediante el escrito de 10 de diciembre de 2.010 a solo 25.561.652 euros tras percibir de su aseguradora 13.500.000 euros. La Sala, aunque la cuestión no pueda ser objeto de revisión del laudo por pertenecer al fondo del asunto, no comparte los razonamientos del Árbitro desestimando esta pretensión por razones puramente procesales al considerarla una petición de condena de futuro que la L.E.C. en general prohíbe ( art. 220 de la L.E.C .), ni comparte tampoco la supuesta falta de precisión y claridad ( art. 399.1 de la L.E.C .), porque la pretensión quedó perfectamente delimitada. Colprado podía después de contestar a la demanda y formular su reconvención, "modificar o ampliar su demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales" como expresamente autoriza el art. 29.2 de la L.A. reduciendo la cuantía de su petición inicial que ya había anunciado. El art. 29.2 de la L.A., en consonancia con lo previsto en el art. 414 de la L.E.C . para el procedimiento ordinario, y con el art. 443 de la misma ley para el verbal así lo autorizan. No se incurre en "mutatio libelli" por el hecho de que Colprado en su escrito de 10 de diciembre de 2.010, precisara luego el concreto importe de su pretensión económica. Pero dicha pretensión, al formularse de manera "inescindible" con la principal, ni podía ser resuelta separadamente de esta, ni por delimitar finalmente el suplico de sus peticiones podía ser rechazada. Aunque el Árbitro haya fijado las cantidades que cada parte debe abonarse, siguiendo sus propios criterios, cuestión que pertenece al fondo del asunto y por ello está vedada legalmente al conocimiento de este Tribunal, sean cuales sean las cantidades que por todos los conceptos haya resuelto deban abonarse las partes, lo que no podía hacer era exceder el objeto del proceso delimitado por dicha entidad, o dicho de otro modo no pronunciarse sobre la renuncia parcial a las iniciales pretensiones efectuada por Colprado aunque la demanda de Colprado cuantitativamente haya sido estimada parcialmente. Esta interpretación, por mucho que se empeñe Colprado no es absurda sino acorde con sus pretensiones y sobre todo con la delimitación del objeto del laudo que ella misma impuso desde el primer momento y concretó luego en el escrito de 10 de diciembre de 2.010. Colprado, frente a la insinuación que le hizo Alcatel de enriquecimiento injusto por el cobro del seguro, podía haber opuesto que legalmente la indemnización por el siniestro le correspondía como dueña del edificio, sin perjuicio de las acciones que pudieran luego ejercitarse por Alcatel con base en el pretendido enriquecimiento. El argumento de que el Laudo no incurre en incongruencia ultra petita porque no concede a Colprado mas de lo pedido ya que no concede ninguna indemnización por daño emergente y reduce considerablemente la indemnización por lucro cesante no sirve para desmontar la razón esencial por la que esta Sala entiende que el Laudo incurre en incongruencia ultra petita. Insistimos, el Árbitro no ha tenido en cuenta la renuncia o reducción que la misma Colprado efectuó desde el primer momento en su inicial pretensión económica de 38.911.652 euros, y que delimitó luego en su escrito de 10 de diciembre de 2.010 a solo 25.561.652 euros. Y no puede sostenerse que el Árbitro ha acogido "motu propio" la pretensión de autocondena de Colprado porque rebaja considerablemente el importe de su petición indemnizatoria, porque la cantidad final que concede a Colprado es el resultado de aplicar los razonamientos que previamente efectuó en sus Fundamentos de Derecho sin descontar en ningún momento la indemnización abonada por la aseguradora. Por ello tampoco vale el argumento de que las sentencias o laudos que conceden una indemnización menor de la pedida no incurren en incongruencia de tipo alguno.

QUINTO.- Aunque la estimación del preciado motivo bastaría para acordar la nulidad del laudo, con la finalidad de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva pasamos a resolver el segundo de los motivos .

Alcatel, con base en el art. 41.1 f), afirma que el Laudo es contrario al orden publico porque incurre en un patente error en la apreciación de los hechos, no en la valoración de la prueba, al considerar solo como superficies destruidas o inútiles el edificio A) del complejo arrendado, sin tener en cuenta los numerosos documentos y declaraciones obrantes en el procedimiento acreditativos de que también los edificios B), C) y D) del complejo no pudieron ser usados, lo que debió conducir al Árbitro a fijar una mayor reducción en el porcentaje de renta a pagar por Alcatel, a declarar por ello la improcedencia de la ejecución del aval prestado para responder del pago de las rentas, y a declarar también improcedente la resolución del contrato por supuesto incumplimiento de dicha obligación. Finalmente añade, que el Laudo incurre en contradicción interna cuando con base en lo establecido en el párrafo tercero de la estipulación 11ª del contrato declara la procedencia de la reducción de la renta y sin embargo niega la procedencia de la resolución del contrato diciendo que solo resulta aplicable para los supuestos de destrucción total del inmueble arrendado y no para los supuestos de destrucción parcial. Por todo ello entiende que debe ser también declarada la nulidad del laudo.

Se opone Colprado diciendo, que contrariamente a lo alega la demandante, el Árbitro fue desde el primer momento consciente de la situación temporal de desalojo y prohibición de uso de los edificios B, C, y F del inmueble arrendado, a pesar de lo cual, no consideró tales edificios como "destruidos o inútiles" a los efectos de resolución del contrato previstos en la cláusula 10ª del contrato, limitando la "destrucción" al edificio A, por lo que se trata de una cuestión de pura interpretación contractual y no de un error en la apreciación de los hechos como pretende la demandante, y por lo tanto no puede ser motivo de anulación. Añade que en consonancia con ello, el Árbitro decidió que la resolución del contrato promovida por Alcatel era improcedente, porque de conformidad con lo pactado en dicha cláusula solo la destrucción total, o la imposibilidad de reconstruir lo parcialmente destruido en doce meses facultaba para instar la resolución, y en el caso sometido a su decisión, no concurrió ninguna de las dos circunstancias referidas, y además el árbitro consideró que no fue la destrucción del edificio A la verdadera causa de resolución del contrato, pues tras el siniestro, no solo existieron conversaciones entre las partes, sino que Alcatel siguió poseyendo el resto de los edificios hasta el 30 de julio de 2.010, a pesar de que el 15 de marzo había remitido a Colprado una carta resolviendo el contrato; por el contrario el Árbitro estimó ajustada a derecho al resolución promovida por Colprado con fecha 12 de abril de 2.010 aunque reduce la renta en función de las superficies que resultaron destruidas o inútiles. Por todo ello concluye, que no se trata por tanto de un error sino de una discrepancia jurídica que la jurisprudencia rechaza como motivo de anulación del laudo.

El motivo de anulación por contravención del orden público, acaso por su indeterminación, viene siendo tradicionalmente utilizado para intentar resucitar por medio de la demanda de anulación cuestiones atinentes al fondo del asunto y sometidas por tanto a la exclusiva competencia de los árbitros. La jurisprudencia sin embargo ha rehusado siempre, pese a la frecuencia de su invocación, entrar por esta vía a analizar el fondo del laudo. Tras la Constitución el orden publico ha adquirido una nueva dimensión. Como expone la Sentencia de la Sección 10ª de 20 de Noviembre de 1.999 , y más recientemente la de 4 de octubre de 2.003 de esta Audiencia, "Como ya tuviera ocasión de declarar esta misma Sección en su Sentencia de 10 de diciembre de 1991 "...se hace conveniente reparar siquiera sea mínimamente y sin más pretensión que la de fijar el punto de referencia de esta resolución, en el ya citado concepto de orden público a la luz de la jurisprudencia y doctrina existente al respecto y constituida, fundamentalmente, por la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986 ...así como por el propio preámbulo de la Ley de Arbitraje, el cual se refiere al referido concepto, indicando, un tanto lacónicamente, que es un "concepto que habrá de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución"; en tal sentido, la referida sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de abril de 1986 indica que "este concepto de orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978 [...] nuestras autoridades públicas, incluidos los Jueces y Tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones que impongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente a los españoles, o, en su caso, a los españoles y extranjeros. El orden público del foro ha adquirido así en España un contenido impregnado en particular por las exigencias del art. 24 de la Constitución (2 y 4)"; ahora bien: ello no significa que tales principios sean únicamente los contenidos en el art. 24 de la Norma Suprema, con lo que se estaría limitando el orden público a su ámbito estrictamente procesal, sino que también cabe entender que el laudo dictado puede atentar contra principios y derechos constitucionales distintos del referido art. 24, según se desprende también del fragmento citado, lo que [...] "supondría vulneración del orden público material". En resumen, pues, que por "orden público" debe de entenderse el conjunto de principios que inspiran el ordenamiento jurídico tanto en su aspecto material como procesal, los cuales, a su vez, son consecuencia, manifestación o trasunto de los principios que constituyen la esencia misma de la sociedad y que ésta declara en su Ley Fundamental, de manera que, entre nosotros, un laudo será atentatorio contra el orden público cuando conculque alguno de los principios o derechos fundamentales de la Constitución española...", los que deben ser concretados por la parte que lo alega. En la doctrina general se entiende por orden publico el constituido por la organización general de la comunidad o sus principios fundamentales y rectores." y añade que "De análogo criterio participan, entre otras las SS.AA.PP. de Madrid, Secc. 14.ª, de 10 de abril de 1992 ....el concepto de orden público a tomar en consideración a los efectos que nos ocupan, es el que propicia la Exposición del Motivos de la Ley peculiar sobre la que tratamos (Arbitraje 36/88), y en tal sentido, los perfiles del concepto vienen definidos en nuestra norma Fundamental, cuyo interprete máximo no puede ser otro que el Tribunal Constitucional, con arreglo a cuyas declaraciones debemos entender que para que un laudo arbitral sea atentatorio al orden público, será preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de nuestra Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad por el art. 24 de la misma, ( sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986)..."; y de Baleares, Secc. 3 .ª, de 4 de febrero de 1997 "... la propia exposición de motivos de la Ley de Arbitraje establece que el concepto de orden público habrá de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución. En consecuencia, el orden público debe tener un contenido básicamente inspirado en la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas en la Constitución ( STC 15 de abril de 1986..."; de Madrid, Secc. 13 .ª, de 22 de septiembre de 1992 "... El párrafo 5.- del art. 45 de la Ley se refiere al estricto orden público procesal íntimamente vinculado con el art. 24 de la Constitución española a través del art. 21 de la misma Ley , y el párrafo 2.º, el orden público material esencialmente.

Desde esta óptica todas alegaciones de la impugnante deben ser rechazadas. Bajo la imputación de que el árbitro ha incurrido en el patente, verificable y probado error en la apreciación de los hechos que anteriormente se expone, lo que en realidad denuncia y pretende la impugnante es una cuestión de mera apreciación de la prueba, que aún en el caso de ser errónea excede del alcance del motivo impugnatorio del laudo por contravención del orden publico. Tal y como adelantábamos en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de esta resolución, la acción de anulación no es ni puede ser en ningún caso una segunda instancia en la que se puedan analizar cuestiones tales como el mayor o menor acierto de los árbitros, la motivación del mismo, la valoración de la prueba o la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, materias que son de la exclusiva competencia del árbitro. No se puede pretender revisar la valoración de la prueba, ni las consecuencias jurídicas que el árbitro aplica, por erróneas que pudieran ser, calificando el supuesto error como error en los hechos. Solamente se conculca el orden público en estos casos cuando se incide en arbitrariedad pero no en error. La doctrina del error patente que ha establecido el Tribunal Constitucional no es aplicable a los supuestos como el presente en el que, con acierto o desacierto el árbitro ha tenido en cuenta todas las circunstancias que influyeron en el siniestro y la situación en la que quedaron todos los inmuebles que formaban parte del objeto arrendado. En el presente supuesto, el árbitro no estimó probado que los edificios colindantes al edificio A, único que el árbitro consideró como destruido a los efectos de aplicar una rebaja porcentual en el pago de la renta, tal y como se había pactado en la cláusula 11ª del contrato, hubieran quedado inutilizados en la forma que Alcatel expone, y por ello rechazo reducir en mayor porcentaje la renta y la petición de declaración de haber sido ajustada a derecho la resolución del contrato. Todo ello pertenece al fondo del asunto por lo que no es posible su revisión al amparo del motivo del art. 41.1, c de la L.A. Finalmente tampoco se ha de considerar como atentatoria al orden publico la pretendida contradicción interna que denuncia Alcatel en la interpretación de las previsiones contenidas en los párrafos segundo y tercero de cláusula 11ª del contrato para los supuestos de destrucción parcial y de imposibilidad de reconstrucción de lo destruido en el plazo de doce meses, porque como la misma impugnante ya señala, se trata de una cuestión de mera interpretación del contrato y por tanto de aplicación de una norma material que afecta al fondo del asunto. Como opone la impugnada las apreciaciones jurídicas que se realicen en el laudo, la interpretación de los contratos que efectúen los árbitros o la aplicación del derecho por parte de estos no es revisable por la vía de anulación del laudo. El laudo no conculca por ello los principios fundamentales de tutela efectiva, de contradicción y defensa y por ello procede rechazar este motivo.

SEXTO.- Atendido el contenido del laudo frente al que se deduce la acción de anulación y las dudas de hecho y de derecho que concurren en la cuestión controvertida sometida a arbitraje, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos la demanda de anulación interpuesto por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías en nombre y representación de Alcatel-Lucent España S.A. contra el Laudo dictado por D. Pedro Manchen Herreros, designado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), el día 30 de diciembre de 2.010, debemos declararlo y lo declaramos nulo, todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala nº 2/2011, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico