Sentencia Civil Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 159/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00014/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 159/2011

Materia: Derecho Concursal; retroacción quiebra.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid.

Autos de origen: juicio nº 544/2007

SENTENCIA nº 14/2012

En Madrid, a 20 de enero de 2012.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 159/2011, los autos del procedimiento nº 544/2007, provenientes del Juzgado Primera Instancia nº 33 de Madrid, sobre retroacción de quiebra.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procuradora D. Antonio Rodríguez Muñoz y el Letrado D. Rafael Quecedo Aracil por la Sindicatura de la quiebra de SKIN SA, y el procurador D. Mª Soledad Urzaiz Moreno y el letrado D. Amalio Miralles por CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAMP.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 22 de marzo de 2007 por la representación de la Sindicatura de la quiebra de SKIN SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase Sentencia que contuviera los siguientes pronunciamientos:

"A) Se declare la nulidad radical de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 8 de marzo de 1990 suscrita entre Caja España de Inversiones C.A.M.P. y SKIN SA., así como nulo el procedimiento sumario hipotecario seguido bajo el número de autos 67/91 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de León y consecuentemente la adjudicación a Caja España de la fina hipotecada, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

B) Ante la imposibilidad de la reintegración del inmueble, por hallarse este en poder de tercero de buena fe , se condene a la citada entidad al pago de la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa y que ascienden a la suma de 1023680 Euros, correspondiente a la valoración que de los locales comerciales realizó a fecha de 1 de junio de 2004 el perito designado por el Juzgado, incrementada en un 12% en que se estima el incremento de valor de éstos desde junio de 2004 hasta el día de hoy.

C) Se condene a Caja España al pago de los intereses que se devenguen desde la fecha de interposición de la presente demanda.

D) Se declare a los efectos de la devolución de la prestación que el crédito de Caja España es un crédito concursal sin privilegio alguno que sólo será satisfecho en último lugar una vez satisfechos el resto de los acreedores y si resultare remanente de la liquidación y, todo ello, como consecuencia de la sanción por mala fe.

E) Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas causadas en este incidente".

SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por sus trámites correspondientes el juzgado Primera Instancia nº 33 de Madrid dictó sentencia, con fecha 8 de julio de 2010, cuyo fallo era el siguiente:

"Desestimo la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Don Rafael Rodríguez Muñoz , en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil SKIN, S.A., contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, C.A y M.P., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Soledad Urzaiz Moren , absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas con la demanda e imponiendo a la actora las costas causadas."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la Sindicatura de la quiebra de SKIN SA se interpuso recurso de apelación que , admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES , CAMP, que planteó, a su vez, impugnación de la Sentencia, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto de realizó con fecha 19 de enero de 2012.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Enrique García García , que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sindicatura de la quiebra de la entidad mercantil SKIN SA defiende en esta segunda instancia, merced a su escrito de apelación, su Derecho a que sea estimada la demanda que en materia de retroacción de la quiebra emprendió contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAMP, con la finalidad de obtener, al haber quedado comprendido en el período de retroacción, la nulidad de un préstamo otorgado por ésta a la quebrada así como del gravamen hipotecario que anudado a él pesaba sobre un inmueble de esta última en garantía de la devolución de aquél y además , al no ser ya recuperable el bien hipotecado por haber sido enajenado a tercero en ejecución de dicha garantía, conseguir que se condenase a la citada entidad crediticia a pagar el valor del mismo; asimismo se perseguía que el crédito de dicha entidad por la restitución de lo prEstado resultase postergado como sanción a su mala fe.

Por su parte, CAJA ESPAÑA también ejercitó su Derecho a la interposición de una apelación, por vía de adhesión (o impugnación de la Sentencia, en términos del artículo 461 nº 1 y 2 de la LEC ) , contra la Sentencia de primera instancia, aunque lo hizo bajo la peculiar fórmula, que no tiene acomodo procesal, de plantearlo con carácter subsidiario, cuando un recurso no puede ejercitarse de tal manera , pues o se interpone o no, ya sea de modo directo o por vía adhesiva (o de impugnación), mas no de modo condicional. En cualquier caso , el Juzgado tramitó sin reparo alguno dicha impugnación, sin que ese peculiar planteamiento que hemos explicado mereciese reacción alguna de ninguna de las partes, que vinieron a conformarse con la calificación inherente al impulso procesal que le fue conferido. En consecuencia, analizaremos los alegatos vertidos en dicha impugnación y haremos al respecto, porque nos vemos obligados a ello, un pronunciamiento expreso en la parte dispositiva de esta Resolución de segunda instancia.

Significamos desde ahora que lo que sí se ha controvertido, a propósito del planteamiento de dicha impugnación por CAJA ESPAÑA, es si concurría el cumplimiento de la premisa del Derecho a recurrir , cual es la constatación de la existencia de gravamen para la parte que pretende interponer recurso ( artículo 448.1 y 461.1 de la LEC ). Debemos reconocer que, en principio, no debería reconocerse el Derecho a recurrir de aquél que , como el demandado que ha sido absuelto, ha resultado favorecido con el pronunciamiento de fondo de la Sentencia, por más que ello haya conllevado la desestimación de las excepciones por él formuladas, pues se puede recurrir el fallo o parte dispositiva de las resoluciones, mas no su fundamentación jurídica, por lo que para defenderse en segunda instancia podría bastar con reproducir aquéllas vía oposición al recurso. Ahora bien, como ha señalado la sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional, "es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la Resolución judicial , contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva", de manera que "la determinación, en cada caso concreto, de si la Resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso , debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres". En nuestra opinión es concebible la apreciación excepcional del gravamen en el presente caso, en la medida en que algunas de las excepciones alegadas (como las de falta de competencia, de inadecuación de procedimiento y de cosa juzgada) por la parte demandada deberían haber conllevado, de haber sido aceptadas, una decisión del órgano judicial de sino muy diferente a la adoptada en la primera instancia , por lo que, en la medida en que se desestimaron, la Resolución habría resultado adversa a esa parte en dichos aspectos por no haber declarado lo que se le solicitaba. No parece, por lo tanto, censurable que se haya tenido la precaución de utilizar la impugnación de Sentencia ( artículo 461 de la LEC ) como la vía procesal para asegurarse la posibilidad de obtención de tales pronunciamientos por parte del tribunal de apelación , pues no bastaría, a estos efectos, con interesar la mera desestimación del recurso principal, si lo que se persigue es que la Audiencia Provincial declare expresamente algo distinto de lo fallado por el juzgado de lo mercantil.

SEGUNDO.- La entidad demandada insiste en las excepciones de falta de competencia del Juzgado de la quiebra para conocer de la acción ejercitada, que considera que debió haber sido repartida aleatoriamente entre los Juzgados de primera instancia, en lugar de asignarla al juez de la quiebra , y de inadecuación de procedimiento, al considerar que, en coherencia con lo anterior, debió haberse seguido el cauce del juicio ordinario correspondiente a la cuantía y no el incidental.

Como hemos tenido ocasión de explicar en el auto de esta Sección 28ª de la AP de Madrid de 25 de septiembre de 2009, el criterio que marcó la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, en sus Sentencias nº 330/2007, de 28 de marzo , y nº 913/2008, de 30 de septiembre, opuesto al que había mantenido en la Sentencia del TS de 5 de junio de 1999 , forzó , a su vez, el cambio de criterio de esta Sección 28 ª de la Audiencia Provincial en los recursos que nos llegaban por vía de cuestión de competencia en relación con las acciones de retroacción (donde habíamos venido considerando que incumbía el conocimiento de las demandadas en materia de los actos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 878 del Código de Comercio - en su redacción anterior a la vigencia de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que derogó, junto a otros, dicho precepto- al Juzgado que estaba conociendo del proceso de quiebra, por razón de la "vis atractiva" de este último - artículos 161 y 1.322 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -, argumento éste que se completaba con el de la necesidad de aplicar la regla contenida en la disposición adicional primera de la Ley 22/2003 Concursal , que exigía a los jueces y tribunales interpretar y aplicar las normas legales que hacían referencia a los procedimientos concursales derogados poniéndolas en relación con las del concurso de la nueva Ley, cuando según éstas las acciones rescisorias y demás acciones de impugnación de actos perjudiciales para la masa activa se debían ejercitar precisamente ante el juez del concurso, y no por reparto aleatorio entre otros jueces, y además por el cauce del incidente concursal - artículos 71 a 73 LC - y no el del juicio ordinario), para seguir, en contra de nuestra propia opinión, explicitada en un elevado número de resoluciones anteriores , el que aparecía fijado jurisprudencialmente, al que reconocemos haber tenido que atenernos desde entonces, entre otras resoluciones, en el referido auto de 25 de septiembre de 2009 y en los posteriores de 28 de octubre del mismo año y 22 de enero de 2010 .

Ahora bien, no nos enfrentamos aquí al dilema de seguir uno u otro criterio, pues tanto el problema competencial como el del cauce procesal a seguir ya han sido previamente fijados en sede de un trámite de apelación dirimido entre estas mismas partes y relativo precisamente a esos aspectos, con antelación además a esa, hasta ahora, última postura jurisprudencial , por lo que debemos atenernos a una decisión firme que nos resulta vinculante (por el efecto de cosa juzgada formal - artículo 207 de la LEC ). Se trata del auto de 21 de septiembre de 2006 dictado por esta Sección nº 28 de la AP de Madrid que decidió que el asunto debía tramitarse como un incidente del proceso de quiebra. Por lo tanto, se trata de problemas que ya han sido previamente zanjados y definitivamente resueltos en grado de apelación, sin que sea posible volver a suscitarlos en la segunda instancia.

No interfiere en esta conclusión la existencia de un auto dictado con fecha 10 de junio de 1992 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid , que apunta a la competencia de los Juzgados de León, pues tal Resolución judicial se refiere a otro proceso distinto (en concreto al juicio de menor cuantía n º 1523/1991) que tenía un objeto no coincidente con el presente, en el que se articula una acción de nulidad por retroacción de la quiebra.

TERCERO.- La entidad crediticia demandada también ha puesto entredicho la legitimación de la Sindicatura para llevar a delante la demanda, aduciendo que faltaría la firma del Comisario en la misma, entendiendo aquélla que sin la concurrencia de ambos órganos concursales en la suscripción de la demanda ésta no debería prosperar.

Es, sin embargo, una atribución de los Síndicos, como representantes de la masa de acreedores ( artículo 1366 de la LEC de 1881 ), ejercitar las acciones que procedan en materia de retroacción , por lo que ningún reparo puede oponerse a que sean sólo ellos los que suscriban la demanda.

El único requisito que debían cumplir era la obtención, en su caso, de la autorización del Comisario de la quiebra ( artículo 1.091 del Código de Comercio de 1829 y artículos 1.369 y 1.370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ), pero lo cierto es que acompañaron con su demanda un documento (con el nº 1 de los anejos a la misma) en la que se explicitaba aquella para el ejercicio de acciones de retroacción contra CAJA ESPAÑA, aludiendo específicamente a la finalidad de reintegrar el inmueble al que se refiere este litigio (el local comercial sito en el nº 7 de la calle de la Puebla de Madrid) .

Es por ello que carece de fundamento el pretender suscitar polémica a propósito de la legitimación activa que la asistía a la Sindicatura de SKIN para promover este procedimiento judicial.

CUARTO.- La citada entidad crediticia opone la excepción de litispendencia o alternativamente la de cosa juzgada aludiendo al previo litigio que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, con el nº 1523/1991, al que ya hemos hecho referencia, que fue emprendido por la propia SKIN SA contra CAJA ESPAÑA, lo que según la excepcionante debería impedir que con el presente litigio volviera a polemizarse sobre el mismo préstamo hipotecario sobre el que ya hubo oportunidad de debatir con anterioridad.

La litispendencia exige la tradicional identidad subjetiva , objetiva y causal entre el pleito que se alega que se halla en tramitación y otro anterior y pretende impedir la promoción de este último entre las mismas partes y con el mismo objeto, por lo que su estimación conduce al sobreseimiento del proceso ( artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La cosa juzgada exige asimismo la tradicional identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito que se alega que ya ha sido resuelto y otro anterior, pues con dicha institución procesal se pretende vedar el inicio de un pleito posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto cuando la polémica ya ha sido judicialmente solventada. De ahí que su estimación también conduciría al sobreseimiento del proceso cuyo objeto fuese idéntico al ya resuelto ( artículos 222 y 421 de la LEC ).

El objeto de un proceso es la acción afirmada, esto es, la pretensión que , a su vez, viene configurada por el petitum -peticiones deducidas en la demanda- y la causa petendi -conjunto de los hechos de la vida real en que la pretensión se apoya o fundamento fáctico de la acción según la teoría de la sustanciación asumida por el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 16 de marzo de 2007, 18 de junio de 2007 y 5 de mayo de 2008, entre otras muchas.

Pues bien, no hay tal coincidencia entre el objeto de los dos procesos aludidos, ya que en el primero se ejercitaron en el año 1991 acciones de nulidad de contrato por vicio del consentimiento y de rescisión por fraude de acreedores y en el segundo estamos, aunque se refiera al mismo préstamo hipotecario , ante una acción de nulidad derivada de la retroacción de la quiebra que fue declarada el 24 de julio de 1992 , la cual fue emprendida tras señalarse definitivamente la referencia para tal retroacción (a la que se asignaron efectos desde 5 de mayo de 1989), por Sentencia dictada el 19 de abril de 1999 por la Sección 14ª de la AP de Madrid, que no fue declarada firme sino hasta el auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2002 . Ni coinciden las acciones ejercitadas, ni la emprendida en segundo lugar pudo serlo al tiempo de las primeras , pues no se había todavía declarado la quiebra al tiempo del ejercicio de las acciones en el primer litigio , ni tampoco se conoció, hasta varios años después, la fecha a partir de la cual operaría la retroacción.

QUINTO.- La entidad crediticia demandada e impugnante en esta segunda instancia también opone la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al considerar que debió haber sido parte en este proceso la entidad ESPALMER SA , que fue, en relación con el inmueble de SKIN SA que fue objeto de ejecución hipotecaria , adquirente del bien que fue previamente adjudicado a la entidad crediticia aquí demandada.

Sin embargo, tal llamada a juicio no resulta imprescindible en la medida en que en la demanda de la Sindicatura no se ha intentado atacar la adquisición de tal bien por la citada entidad, partiendo de la premisa de la irreivindicabilidad del mismo. Es por ello que el tenor de la presente contienda resulta totalmente irrelevante para ESPALMER SA.

Precisamente, aunque lo citemos a meros efectos interpretativos, por no ser de directa aplicación al caso , una situación procesal parangonable ha sido contemplada en la nueva Ley Concursal ( artículo 72.2 - que ha pasado al nº 3 con la reforma por Ley 38/2011, de 10 de octubre ), que sólo prevé la necesidad de llamada al proceso del tercer adquirente de un bien que pretenda ser reintegrado a la masa activa concursal cuando la parte actora pretendiese desvirtuar la presunción de buena fe o atacar la irreivindicabilidad de que gozase o la protección derivada de la publicidad registral.

SEXTO.- El siguiente problema que debemos analizar es el relativo a la caducidad de la acción apreciada de oficio en la Resolución apelada, en la que se sostiene que habiéndose configurado en reciente jurisprudencia que la acción de la retroacción participa de una naturaleza rescisoria resultaría, en opinión de la Juzgadora "a quo", aplicable el plazo de caducidad para su ejercicio que contempla el artículo 1299 del C. Civil . Al aplicar dicho precepto legal consideró la acción caducada y por ello desestimó la demanda.

La jurisprudencia más reciente ( Sentencias de la Sala 1ª del TS de 30 de marzo de 2006, de 6 de noviembre de 2007, de 7 de mayo de 2008, de 11 de febrero de 2009 , de 10 de diciembre de 2009 y 29 de Septiembre del 2010 ) configura la retroacción como un supuesto que genera ineficacia sobrevenida o nulidad relativa de esencia rescisoria, para cuya apreciación es requisito o condición indispensable acreditar un perjuicio para la masa ligado a los actos de administración o dominio en cuestión. Se señala en ella, como razones que justifican esta doctrina, que se trata de negocios válidamente celebrados, sin defecto alguno en su origen, que han de ser privados de eficacia de forma sobrevenida a consecuencia de la declaración de quiebra y la fijación de la fecha de retroacción, lo que aconseja evitar la sanción de nulidad automática e indiscriminada de todos ellos, y tan solo declarar ineficaces aquellos que se demuestre que han causado un perjuicio para la masa activa y para el trato igualitario a que tienen Derecho los acreedores.

Ahora bien, que el Tribunal Supremo haya efectuado tales matizaciones sobre el modo en que debe ser aplicada la institución de la retroacción , procurando ser sensible a las exigencias constitucionales de proscripción de la inseguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución española ) y preconizando una interpretación de las normas conforme a la realidad social en la que han de ser aplicadas ( artículo 3.1 del C. Civil ), para lo que tenido en cuenta la moderna configuración del Derecho Concursal, que ha suprimido la institución de la retroacción absoluta (en la Exposición de Motivos, III in fine, de la Ley 22/2003 se califica aquélla de "sistema perturbador"), no significa que aquélla haya de entenderse desaparecida de los procedimientos de quiebra o transmutada en otra institución diferente (como lo serían la acciones rescisorias por fraude de acreedores de los artículos 1291 y siguientes del C. Civil ), pues , además de que, salvo excepción expresa, habría que respetar el principio de irretroactividad de la nueva ley ( artículo 2.3 del C. Civil ), la disposición transitoria primera de la citada Ley 22/2003 mantiene de modo expreso la vieja normativa concursal hasta la conclusión de los procedimientos en trámite. Por lo que en los litigios en los que todavía subyazca ésta deben aplicarse las consecuencias de la retroacción (que la jurisprudencia considera como "una suerte de nulidad excepcional", aunque ya no se entienda como "automática, ni absoluta , ni originaria ni estructural" sino como "un supuesto de ineficacia funcional y sobrevenida" - Sentencias de la Sala 1ª del TS de 13 de diciembre de 2005, 28 de marzo de 2007 y 7 de mayo de 2008, entre otras), por más que debe efectuarse una interpretación de la misma que no suponga su aplicación extensiva cuando pugne con importantes pilares del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, si subsiste la posibilidad de instar la nulidad por retroacción de la quiebra, lo que no cabe, por más que la jurisprudencia haya efectuado matizaciones en cuanto a su alcance , es aplicar reglas para el ejercicio de las acciones para ello establecidas que no sean las propias de dicha institución. Sin embargo, eso es precisamente lo que ha hecho la resolución apelada, que ha invocado un plazo de caducidad, el cuatrienal del artículo 1299 del C. Civil, que es el propio de las acciones extraconcursales de rescisión de contratos , que se regulan por los artículos 1290 y siguientes del C. Civil, y que no resulta aplicable a las acciones de nulidad por retroacción de la quiebra, que se rigen por un régimen jurídico distinto, cual es el del artículo 878 párrafo 2º del C. de Comercio en relación con el artículo 1024 del C. de Comercio de 1829 (en su redacción anterior a la vigencia de la Ley 22/2003, de 9 de julio , que mantiene, en su disposición transitoria primera, la aplicabilidad de la vieja normativa concursal hasta la conclusión de los procedimientos en trámite).

SÉPTIMO.- La finalidad de la institución jurídica de la retroacción ( artículo 878 párrafo 2º del C. de Comercio en relación con el artículo 1024 del C. de Comercio de 1829 - en su redacción anterior a la vigencia de la Ley 22/2003 , de 9 de julio ) no era otra que, puesto que la declaración judicial de quiebra viene precedida de un Estado de desequilibrio financiero, por lo que aquélla resulta una confirmación tardía de una situación de insolvencia anterior, tratar de hacer coincidir la quiebra de Derecho con la efectiva situación de deficiencia patrimonial, a fin de proteger los intereses de la masa de acreedores contra las disminuciones en los bienes del deudor durante dicho período, reintegrando todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal.

Aunque existen numerosos precedentes de una aplicación rigurosa por la Sala 1ª del Tribunal Supremo del artículo 878.2 del C. de Comercio, el criterio mitigador, que ya se apuntó en tiempo pretérito ( Sentencias de la Sala 1ª del TS de 12 de marzo de 1993 , 20 de septiembre de 1993, 11 de noviembre de 1993, 20 de junio de 1996 y 28 de octubre de 1996 ) , en el sentido de que no habría de proyectarse la ineficacia sobre actos que no significaran un perjuicio para la masa, se ha abierto paso de manera decidida en la jurisprudencia más reciente ( Sentencias de la Sala 1ª del TS de 30 de marzo de 2006, 12 mayo 2006, 19 de junio de 2006, 15 de febrero de 2007, 19 de marzo de 2007, 23 de mayo de 2007 y 1 de junio de 2007 ) que ha sido sensible a las exigencias constitucionales de proscripción de la inseguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución española ) y ha preconizado una interpretación de las normas conforme a la realidad social en la que han de ser aplicadas ( artículo 3.1 del C. Civil ). Ha sido determinante de ello la moderna configuración del Derecho Concursal, que ha suprimido la institución de la retroacción absoluta (en la Exposición de Motivos, III in fine , de la Ley 22/2003 se califica aquélla de "sistema perturbador"), por lo que en los litigios en los que todavía subyazca ésta, aún respetando el principio de irretroactividad (pues la disposición transitoria primera de la citada Ley 22/2003 mantiene, además, de modo expreso la vieja normativa concursal hasta la conclusión de los procedimientos en trámite), no deberá efectuarse una interpretación de la misma que, como ya antes hemos señalado , supusiera su aplicación extensiva en pugna con importantes pilares del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la jurisprudencia ha establecido límites para la apreciación de la nulidad a que se refiere dicho precepto legal en relación con los actos de disposición y Administración realizados dentro del periodo de retroacción de los efectos de la quiebra, que ya no se considera automática, habiéndose asentado además el criterio interpretativo, remachado en las Sentencias del T.S. de 28 de marzo de 2007, de 13 de septiembre de 2007 y de 7 de mayo de 2008 , de que quedan fuera de la lógica de dicho precepto legal "los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa y los que muestran que las operaciones en cuestión no fueron perjudiciales para la masa de acreedores" o que "por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos (pago de cuotas de la seguridad social, de recibos de suministros, de arrendamientos...)."

OCTAVO.- La entidad apelada considera que además del perjuicio para la masa debería también exigirse la concurrencia de fraude en la constitución de la hipoteca para que pudiera prosperar la acción emprendida por la Sindicatura, apoyándose para ello en la aplicación al presente caso de la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario.

Debemos precisar que el que hubiese mediado fraude no constituye un requisito imprescindible para que prospere una acción de nulidad por retroacción de la quiebra , por lo que no habría de exigirse la presencia de éste fuera de los casos en que una norma especial así lo exigiese. Pero ello deberá producirse, lógicamente, dentro del ámbito de aplicación de la misma. Pues bien, ello no ocurre en el presente caso en relación con la norma invocada, pues no resultan aquí de aplicación las previsiones del artículo 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de Regulación del Mercado Hipotecario (ulteriormente reformada por Ley 41/2007, de 7 de diciembre -BOE 8 de diciembre de 2008 - si bien sería de aplicación, por motivos temporales, la redacción original), ya que no nos hallamos en el ámbito de aplicación de la misma (dentro del cual efectivamente se exigiría la existencia de fraude en la constitución del gravamen para poder impugnarlo), en la medida en que, con independencia de otros rigurosos requisitos específicos que resultarían precisos para poder quedar a cubierto por dicha ley , la finalidad de la hipoteca no era aquí financiar la construcción, rehabilitación o adquisición de inmuebles en los términos que se prevé en el artículo 4 de dicho cuerpo legal .

No puede exigirse, por lo tanto , a la Sindicatura que pruebe la existencia de fraude (lo que ni tan siquiera se exige en la nueva regulación de las acciones rescisorias concursales) , pues no nos hallamos en el ámbito de la regulación especial invocada por la entidad crediticia, bastando con la acreditación de la existencia de perjuicio para la masa.

NOVENO.- Acometemos ya el examen del negocio jurídico objeto de la acción de retroacción, el cual queda comprendido en el ámbito temporal de la misma, fijada a partir de 5 de mayo de 1989. Entendemos, en primer lugar, que no nos encontramos ante operaciones inherentes a la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa que luego resultó quebrada. La obtención de un préstamo para responder de una deuda preexistente y la constitución de hipoteca en garantía de la devolución de aquél sobre inmuebles propiedad de SKIN SA poco parece que tenga que ver con el ejercicio de operaciones propias de su giro empresarial, constituyendo, en cambio, algo extraordinario.

Aun partiendo del concepto no extensivo de la retroacción de la quiebra , lo que no puede escapar a sus efectos, por resultar perjudicial para la masa de la quiebra, es la operación que ha conllevado la salida de un activo de valor relevante (en la tasación de la operación hipotecaria se le asignaba una tasación de 141.400.000 pesetas) que deberían haber servido de soporte patrimonial para responder ante el conjunto de los acreedores de SKIN SA. La secuencia fue la siguiente: 1º) la obtención por SKIN SA de un préstamo de CAJA ESPAÑA por un principal de 70 millones de pesetas, en fecha 8 de marzo de 1990, que fue directamente destinado, en esa misma fecha, a satisfacer la deuda que había sido contraída con la propia entidad prestamista; 2º) como garantía para la devolución del referido préstamo se estableció , con esa misma fecha, una hipoteca sobre un local comercial (con una superficie de 647 metros cuadrados) sito en la calle de La Puebla nº 7 de Madrid que era propiedad de SKIN SA; 3º) merced a ello se produjo, a raíz de un procedimiento de ejecución hipotecaria emprendido por CAJA ESPAÑA en el año 1991, la ulterior extracción del patrimonio de SKIN SA del citado inmueble, mediante su salida a subasta, con la exclusiva finalidad de satisfacer los intereses de dicha entidad prestamista; 4º) la entidad SKIN SA fue declarada en quiebra, solicitada voluntariamente, por auto dictado con fecha 24 de julio de 1992 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid y los efectos de la retroacción de la quiebra operan hasta el 5 de mayo de 1989, referencia ésta que fue fijada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª , auto de 19 de abril de 1999 ) en atención a que a partir de entonces la mencionada entidad, pese a que se hallaba en situación de sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones, se embarcó en una operativa consistente en solicitar créditos a diversas entidades bancarias , que le exigieron la constitución de garantías hipotecarias.

Ahora bien, en la operativa que hemos descrito hay que distinguir dos partes: 1º) el principal de la misma, consistente en el otorgamiento del préstamo por CAJA ESPAÑA a favor de Skin SA, que entendemos que no fue perjudicial para la masa, en la medida en que ésta última era ya deudora de dicha entidad crediticia, por lo que obtener una refinanciación para esa deuda, novándola mediante un préstamo a diez años, nos parece un comportamiento neutro desde el punto de vista de los intereses de la masa (se debía antes del préstamo y se siguió debiendo después, pero se ganó tiempo , aunque se fijasen para ello las correspondientes condiciones de la nueva deuda, que no se ha denunciado que no correspondiesen a las habituales en el mercado); y 2º) la constitución de una garantía hipotecaria otorgada por Skin SA a favor de CAJA ESPAÑA con ocasión del préstamo concedido con fecha 8 de marzo de 1990, pues mediante ese mecanismo lo que ocurrió es que lo que antes era un mero derecho personal a favor de la entidad crediticia, pasó a adquirir el rango de Derecho real, lo que no hubiera resultado objetable en otro contexto, pero sí en el de la situación de sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de las obligaciones en el que se hallaba SKIN SA desde el 5 de mayo de 1989, según ya ha sido determinado, mediante Resolución firme ( Sentencia de la Sección 14ª de la AP de Madrid de 19 de abril de 1999 ) y por lo tanto vinculante, en el incidente de señalamiento de la fecha de la retroacción , pues ello conllevaba una infracción del principio de la "par conditio creditorum" (que preconiza la igualdad de trato a los acreedores). La constitución de garantías reales a favor de obligaciones contraídas en sustitución de otras preexistentes es precisamente uno de los comportamientos que se suele considerar perjudicial para la masa concursal, hasta el punto que el legislador ha dado el paso en la nueva Ley Concursal (lo que aquí reseñamos con mero valor interpretativo, pues el artículo 3.1 del C. Civil exige que se tenga en cuenta la realidad social del tiempo en el que se aplican las normas jurídicas) de asignar a la constatación de tal hecho la condición de presunción iuris tantum de la existencia de perjuicio patrimonial ( artículo 71.3.2º de la LC ).

Aceptamos que la implicación de CAJA ESPAÑA en este asunto no sea otra que la propia de la realización de su objeto social como entidad financiera que estaba proporcionando una refinanciación a un cliente, pero desde la óptica de la masa de la quiebra se está ante una actividad claramente perjudicial para los intereses de los acreedores de la quebrada, pues no resulta indiferente para éstos que se aprovechase la novación de una deuda personal para comprometer a Skin SA con una garantía hipotecaria que fue la que permitió luego iniciar un proceso de ejecución hipotecaria para la realización de bienes del deudor común en beneficio exclusivo de CAJA ESPAÑA y que iba a redundar en perjuicio de los Derechos del resto de acreedores de dicha entidad a participar proporcionalmente, en el seno del proceso concursal , en el reparto del producto de tales activos.

El perjuicio para la masa activa también puede provenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, según la regla de paridad de trato. Porque la regla de la "par conditio creditorum" subyace en el proceso concursal, de manera que también operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino además del pasivo, no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales , porque entrañan infracción del principio de igualdad de trato a los acreedores según las reglas predeterminadas legalmente. Lo que ocurre cuando dentro del período patrimonialmente deficitario se satisface tan solo el Derecho de algunos elegidos en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores , que comprueban que mientras se sobreseía el pago de sus créditos se disminuía, en cambio, el activo que a todos interesaba a costa de atender los intereses particulares de algunos de ellos. Se justifica en tal caso la retroacción a favor de un trato más justo e igualitario del colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal.

DÉCIMO.- La jurisprudencia ha puntualizado, y ello tiene importancia en este caso para evitar un hipotético reproche de incongruencia , que las consecuencias de la nulidad nacen de la ley y no necesitan de petición expresa de las partes ( Sentencias de la Sala 1ª del TS de 24 de febrero de 1992 , de 11 de febrero de 2003, de 20 de junio de 2001 y 13 de diciembre de 2005 ) en razón del principio "iura novit curia". Por ello ha de realizarse el esfuerzo de concretar el alcance de los efectos que se derivan de la nulidad de las operaciones afectadas por la retroacción, ya que lo suplicado a este respecto por la Sindicatura demandante no se atiene a lo que consideramos lo correcto.

La postura jurisprudencial , sostenida por el Tribunal Supremo a raíz de sus Sentencias de 13 de diciembre de 2005 y 24 de marzo de 2006 (adoptada por diversas Sentencias de esta sección 28ª de la audiencia Provincial de Madrid, entre otras , las de 20 de octubre de 2006 y 8 de marzo de 2007 ), se ha consolidado en el sentido de que la nulidad consecuente a un acto de disposición efectuado por el quebrado durante el período de retroacción, cuando se trata de un contrato sinalagmático, implica, en aras al principio de justicia conmutativa (que trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante) , la restitución recíproca de prestaciones en los términos establecidos por los artículos 1303 y 1308 del Código Civil, la cual ha de ser tratada como una deuda de la masa (así se conceptúa también en la nueva Ley Concursal, en sus artículos 73 y 84-8 º, si bien en el régimen de ésta ya no hay retroacción absoluta sino que la reintegración de la masa se realiza por medio de acciones rescisorias fortalecidas con presunciones de perjuicio patrimonial en el artículo 71 de la LC ).

Si los inmuebles objeto de la operación han pasado a poder de tercero de buena fe amparado por el principio de fe pública registral, y ello impide hacer efectiva su restitución a la masa, la solución la proporciona - ya que el artículo 73 de la Ley Concursal no resulta todavía aplicable en este pleito- el artículo 1307 del Código Civil (que puede aplicarse no solamente a los supuestos de pérdida "física" de la cosa, sino también a los de pérdida "jurídica", es decir, a aquellos casos en que el bien haya sido enajenado y no resulte posible su recuperación por estar en poder de un tercero con título inatacable - Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003 y Sentencia de 26 de mayo de 2006 de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ). La solución subsidiaria a la restitución "in natura" es la entrega del equivalente pecuniario ("id quod interest") , es decir, la restitución a la masa de la quiebra del valor que tenían los inmuebles objeto de litigio al tiempo en que los bienes "se perdieron", es decir, cuando fueron vendidos a aquél que no puede ser atacado en su titularidad por tener la cualidad de tercero hipotecario (lo que exigirá, en su caso, la tasación de los mismos, en el pertinente trámite contradictorio en fase de ejecución, referida a esa época en la que dejaron de ser un bien restituible). Además ese valor debería incrementarse con los intereses devengados desde esa misma fecha sobre la cifra asignada a aquél.

Sin embargo, en el presente caso no estamos ante la necesidad de restituir prestaciones en el contexto de un contrato sinalagmático , sino de tratar de deshacer los efectos que para ejecutante y ejecutado han conllevado el que se haya seguido una ejecución hipotecaria que se había sustentado en un título nulo. En tal caso, no cabe duda de que el ejecutado tiene el Derecho a exigir la restitución del bien de su propiedad que fue indebidamente ejecutado, de lo que se había lucrado la ejecutante merced a su enajenación forzosa; o, en su defecto, cuando, como es el caso, ya no puede ser devuelto a la masa de la quiebra , al haber pasado de modo inatacable a tercero, tendrá el ejecutante que satisfacer su valor correspondiente, según el criterio antes apuntado. Lo más polémico se plantea, sin embargo, en relación con los Derechos de la entidad crediticia. Al decretarse la nulidad de la garantía hipotecaria y de su ejecución, pero no del préstamo que concedió , y haber quedado sin soporte la asignación del producto del inmueble a la satisfacción del crédito bancario que derivaría del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que la entidad crediticia recupera es su original condición de acreedor, de modo que ha de reconocerse a CAJA ESPAÑA el Derecho a percibir la devolución del importe que corresponda al préstamo que otorgó como un crédito concursal en el seno de la quiebra de Skin SA. Este Derecho no nace de la declaración de nulidad, sino que simplemente, al eliminarse del escenario jurídico la garantía hipotecaria superpuesta, que tenía mero carácter accesorio, y todas las consecuencias a ella vinculadas , la entidad crediticia recobra su condición de acreedor por el préstamo realizado. De ahí que no pueda hablarse, en el presente caso, de un crédito contra la masa a favor de dicha entidad que resultase de la retroacción (como ocurriría, por ejemplo en el caso del comprador de los bienes al que hubiera de restituirse, al tiempo que procede a su devolución a la masa , el precio que pagó), sino que recuperada por aquella la cualidad de acreedora del quebrado por un Derecho de naturaleza personal deba ser tratada como tal en la quiebra, con sujeción a la regla de la "par conditio creditorum", que es a la que resulta sometida si se le despoja a su crédito de la garantía real que hemos estimado perjudicial para la masa.

Ahora bien, debemos matizar que el que los efectos de la retroacción hayan podido afectar a dicha operación , porque la consideremos perjudicial para la masa (lo que no equivale necesariamente a considerarla fraudulenta) en un periodo delicadísimo de la situación económica de la que luego resultó quebrada (pues toda quiebra viene precedida de un estado de desequilibrio financiero, por lo que aquélla viene a ser una confirmación tardía de una situación de insolvencia anterior), no resulta argumento suficiente para fundar una imputación de mala fe hacia CAJA ESPAÑA , lo que precisaría algún requisito más que no constatamos, pues no bastaría con que ésta tuviese conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, que luego resultaría quebrado, sino que también sería preciso la conciencia de que se afectaba negativamente a los demás acreedores, agravando o endureciendo la situación económica del deudor y debilitando con ello la efectividad frente al mismo de los Derechos ajenos, hasta el punto de que hubiéramos podido considerar que la conducta del acreedor era merecedora de una repulsa ética en el tráfico jurídico (así lo considera la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de Septiembre de 2010, aunque lo señale a propósito de una rescisión concursal, porque el problema que analiza guarda , en este aspecto, cierta analogía con el que ahora nos ocupa), lo que nos resulta un tanto forzado de apreciar en el contexto de una operación de refinanciación bancaria de deudas (que también se acometió con algunas otras entidades crediticias) , que no es extraño que suelan resultar precisas cuando se atraviesan dificultades económicas y que con determinadas cautelas deberían incluso ser protegidas, siempre que se sujeten a los correspondientes requisitos marcados por el legislador, como inmunes a las acciones rescisorias, según se prevé en la Ley Concursal a partir de su reforma por Real decreto 3/2009, de 27 de marzo, disposiciones adicional cuarta y transitoria cuarta (Boletín Oficial del Estado de 31 de marzo de 2009), y se reafirma en la reforma del artículo 71 de dicho cuerpo legal por Ley 38/2011, de 10 de octubre (que fue publicada en el BOE el 11 de octubre de 2011).

UNDÉCIMO.- No procede, a tenor de lo previsto en el nº 2 del artículo 394 de la L.E.C. , efectuar expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia, ya que las peticiones del suplico de la demanda no resultan acogidas en su integridad.

DUODÉCIMO.- La estimación del recurso principal supone que no proceda efectuar expresa imposición de las costas derivadas del mismo, tal como establece el nº 2 del artículo 398 de la LEC .

En cambio, la desestimación de la impugnación ha de conllevar la imposición a la demandada impugnante de las costas que con ello haya ocasionado, ateniéndonos a la regla que deriva de la aplicación del nº 1 del artículo 398 de la LEC

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sindicatura de la quiebra de SKIN SA contra la Sentencia dictada el 8 de julio de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en sede del proceso nº 544/2007, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar decidimos:

1º) que procede la parcial estimación de la demanda de nulidad relacionada con la retroacción de la quiebra de la entidad SKIN SA planteada por la Sindicatura de la misma contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAMP, y en consecuencia:

a) declaramos la nulidad de la garantía hipotecaria otorgada por Skin SA a favor de CAJA ESPAÑA con ocasión del préstamo concedido con fecha 8 de marzo de 1990 y asimismo declaramos, sin perjuicio de los Derechos de tercero, la nulidad de las actuaciones de ejecución hipotecaria que realizó CAJA ESPAÑA;

b) declaramos que CAJA ESPAÑA deberá satisfacer a la masa de la quiebra de Skin SA el valor que tenía el inmueble que fue objeto de la citada ejecución hipotecaria, en concreto el local comercial sito en las plantas baja y de sótano de la casa nº 7 de la calle de La Puebla de Madrid, al tiempo en que fue adquirido por tercero , en concreto por ESPALMER SA, incrementado con el interés legal devengado desde esa fecha; y

c) reconocemos a CAJA ESPAÑA el Derecho a percibir la devolución del importe que corresponda a dicho préstamo como un crédito concursal en el seno de la quiebra de Skin SA;

2º) no efectuamos expresa imposición de las costas de la primera instancia; y

3º) tampoco debemos efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la apelación principal.

Y desestimamos la impugnación planteada por la representación de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAMP, a la que imponemos las costas que con ello haya podido ocasionar.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.