Sentencia Civil Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 507/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 507/11.

Autos núm. 804/09.

Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de La Orotava.

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de enero de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. tres de La Orotava, en los autos núm. 804/09, seguidos por los trámites del juicio verbal, sobre acción reinvindicatoria sobre uso de serventía y promovidos, como demandante, por DON Faustino , representado en por la Procuradora dona Montserrat Padrón García y dirigida por el Letrado don José Luis de Taoro Pérez, contra DON Javier y DONA Lucía , representados por la Procuradora dona Mercedes Aranaz de la Cuesta y dirigidos por el Letrado don Juan García Domínguez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez dona Rosa María Reyes González dictó sentencia el veintiuno de mayo de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Juan Pedro González Martín, en nombre y representación de don Faustino frente a don Javier y dona Lucía , representados por el Procurador de los Tribunales, dona Patricia Cariacedo García y, en consecuencia, se les condena, solidariamente, a reponer a don Faustino , en la posesión del paso o camino de acceso a la finca, como lo venía haciendo antes de procederse a la perturbación declarada, debiendo realizar las siguientes obras, en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la presente resolución: retirar la valla, en una longitud de unos 38 metros así como de la tierra de cultivo, adecuar el firme del paso, en unos ciento cinco metros cuadrados, en la forma que dispone el informe pericial de don Rosendo .

Se impone las costas procesales a la parte demandada. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sección, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y la constitución de la Audiencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con un solo Magistrado, correspondiendo el conocimiento del mismo y según las normas de reparto en vigor al Ilmo. Sr. Magistrado ya mencionado en el encabezamiento de esta sentencia, al que se pasaron los autos a tales efectos.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso interpuesto por la parte demandada se solicita la nulidad de la sentencia por infracción del artículo 218 de la LEC .

En síntesis, los recurrentes, tras transcribir el apartado primero del citado precepto legal, senalan que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda es total, pues el pronunciamiento recae sobre un tema que no estaba incluido en las pretensiones procesales de la parte actora, lo que le impidió efectuar alegaciones sobre lo que no era objeto del pleito. Así, el actor planteó una demanda de juicio verbal en la que ejercitó una acción reivindicatoria sobre el derecho de uso de una serventía, lo que, claramente, se desprende del encabezamiento de la demanda, de sus hechos expositivos y del suplico de la misma, demanda que fue admitida a trámite en esos términos, según reza la parte dispositiva del auto de admisión a trámite; pero que, no obstante, pese a haber sido ratificada la demanda en el acto del juicio, en la sentencia dictada se parte de un procedimiento de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión, lo que consta expresamente tanto en el encabezamiento de la sentencia como en su antecedente de hecho primero, constituye el objeto de análisis en los fundamentos jurídicos, y, finalmente, de los pronunciamientos contenidos en su fallo.

Se argumenta también que la cuestión no se trata de un simple error de denominación, sino que se altera la cuestión de fondo, pues como la propia sentencia recurrida senala un interdicto de retener o recobrar la posesión es un procedimiento sumario que se limita estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho, siendo esa la razón argumentada en la sentencia para rechazar el primer motivo de oposición de los demandados, basado en la excepción de falta de legitimación activa por carecer el demandante de título de propiedad que le legitime para el ejercicio de la acción planteada, motivo que si bien era oponible en el proceso declarativo ordinario en que se ejercitaba una acción reivindicatoria, claramente excedía de las posibilidades de discusión que ofrece el juicio sumario de tutela posesoria.

Finalmente, se argumentó que uno de los requisitos para que pueda prosperar la tutela sumaria de la posesión es el establecido en el artículo 439.1 de la LEC , que para la admisión de la demanda el acto de despojo o menoscabo de la posesión ha de haber acaecido dentro del periodo de un ano anterior a la interposición de la misma, tratándose de un plazo de caducidad, que incluso ha de ser apreciado de oficio por los tribunales, plazo que se habría sobrepasado notoriamente en este caso, dado que en la demanda -que se interpuso en el mes de Septiembre de 2.009- se dice que el acto de despojo se habría producido en el ano 2.001.

SEGUNDO.- Todos los razonamientos expuestos en el recurso son atendibles, siendo clara y flagrante la incongruencia en que incurre la sentencia, que no sólo produce indefensión al demandado por las razones aludidas, sino que en relación al demandante transgrede principios de orden público del proceso, cual es el principio dispositivo, al sustituir, arbitrariamente, pues no se dan las razones que han motivado esa decisión, una acción reivindicatoria sobre uso de serventía, perfectamente identificada y planteada, a la que la sentencia no se refiere en ningún momento, por otra de tutela sumaria de la posesión, que, además, estaba abocada a su inadmisión -en este caso, desestimación- debido a caducidad. Y hasta tal punto es así, que la parte demandante, en el escrito de oposición al recurso, se suma a la petición de nulidad de la sentencia debido a la incongruencia padecida, ratificando que la acción ejercitada es la reivindicatoria a través de un juicio ordinario y no la de tutela sumaria de la posesión.

TERCERO.- El artículo 465.3 de la LEC dispone que si la infracción denunciada se hubiese cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso, lo que obliga a este tribunal a entrar a resolver "ex novo", como si de la primera instancia se tratase, sobre la acción reivindicatoria del derecho de uso de una serventía ejercitada en la demanda, en los términos recogidos en los antecedentes y en el suplico de la misma, es decir, que se declare que entre las fincas del demandante y demandado existe una serventía con las características expresadas, que dicha serventía ha sido desmantelada y ocupada por cultivos del demandado, y que se condene a éste a estar y pasar por estas declaraciones y a que la reponga a su estado anterior.

CUARTO.- Planteada así la cuestión, la solución presenta alguna dificultad, pues como ya ha senalado esta Sección en ocasiones anteriores (por ejemplo, sentencias de 28 de enero de 2008 y las más recientes de 26 de enero y 13 de septiembre de 2.011 ), a veces la utilización del término serventía no se hace con una proyección netamente jurídica para calificar una situación y concluir en la existencia de esa institución atribuyendo un derecho definitivo, sino, más bien, en el sentido vulgar de la identificación del lugar o terreno por el que se accede como un camino o serventía , asimilando el significado de este término al de vía (senda o camino) que sirve para el tránsito o paso de personas, y ello con independencia de los derechos que se ostenten sobre la misma y de si en realidad esa vía es determinante de una servidumbre o de una verdadera serventía en el sentido y con la proyección jurídica de su concepto como institución de tal carácter.

La figura jurídica de la serventía (característica en el archipiélago canario pero también conocida en otras zonas del territorio peninsular) ha sido descrita en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, seguida en muchas ocasiones por esta Audiencia y Sección; por ejemplo, en esa sentencia ya citada se senalaba "que, en tal caso, el derecho de paso se materializa a través de un camino que no es propio o exclusivo de cada propietario de los terrenos por los que discurre, sino común de todos los titulares de las fincas colindantes a las que sirve de acceso, de modo que la serventía crea una especie de comunidad sobre el espacio ocupado por el camino (en este caso común o comunal) de la que forman parte esos titulares, sin que, en consecuencia, pueda hablarse en tal relación de predio dominante o sirviente; es decir, el camino por el que discurre la serventía se forma con la aportación de terrenos de los colindantes que ponen en común la franja respectiva, siendo precisamente por ello por lo que se genera la comunidad propia de su régimen; por otro lado y en la evolución de la realidad social de las Islas y del progreso de la agricultura (que es en el sector en el que, predominantemente, se ha desarrollado la institución), ese camino común se ha ido adaptando a las necesidades de cada momento, haciendo posible el tránsito por el mismo de la maquinaria agrícola necesaria para su explotación lo que ha determinado que, en muchas ocasiones, esos caminos -serventías- se hayan asfaltado y hayan evolucionado, en la consideración popular, hasta una especie de caminos semipúblicos, aunque siempre en beneficio de las fincas que han contribuido a su formación."

Naturalmente y como también ha matizado esta Sección (en la sentencia, más reciente de 11 de marzo de 2009 ) la existencia y realidad del camino es la simple manifestación de un hecho al margen del derecho que se ostente sobre el mismo, derecho que necesariamente debe responder a un título o causa jurídica (negocio, contrato o cualquier otro acto jurídico idóneo para constituirlo) y que integra la base de su existencia. Es decir, el derecho de servidumbre o el de serventía (con sus diferencias y al margen del significado de esas expresiones en el sentido vulgar ya mencionado) debe tener su origen en un titulo apto para su constitución, que integra la base del derecho correspondiente y que debe acreditarse en el proceso cuando es objeto de reclamación.

QUINTO.- En este caso, la única alusión al título de la serventía es la contenida en la demanda cuando se refiere a que se trata de uno de los muchos caminos o serventías existentes en la zona, apto para el tránsito de personas y animales de carga, que tiene una dirección Norte-Sur, o viceversa, y que comunicaban las zonas altas del monte con las fincas de cultivo y las poblaciones de la zona media del Valle.

En realidad, y tras la declaración de los testigos en el juicio (principalmente, la de don Juan Pablo , primo de ambas partes, que habita en las proximidades, dando cuenta de la existencia y utilización, ya desde antano, del paso o camino que discurría por el lindero poniente de la finca del actor, enlazando el acceso ubicado al Norte con el ubicado al Sur), el informe pericial del aparejador don Rosendo (ampliamente analizado en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia recurrida, cuyos razonamientos asumimos y damos por reproducidos), las múltiples fotografías que se han traído a los autos, así como la posición mantenida por el demandado (que se ha obstinado en negar, contra lo que es evidente, la existencia de signo alguno, así como la ausencia de referencia a serventía alguna en los títulos, afirmando la existencia de otros accesos), hay que entender que ese camino no es solo la expresión de un hecho, sino la plasmación de la tradicional serventía, creada en tiempos lejanos mediante la cesión de terrenos de las fincas a las que sirve de acceso, que así se ha constituido como camino privado y común de todos los propietarios de las fincas al servicio de éstas.

SEXTO.- Por consiguiente, estimando en parte el recurso de apelación, procede anular la sentencia recurrida y dictar otra en la que se estima la demanda, sin que proceda hacer especial pronunciamiento de condena al pago de las costas de ambas instancias, por cuanto, en lo que se refiere a la primera, el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho ( artículo 394.1 de la LEC ), plasmadas en las circunstancias que han dado lugar a la declaración de nulidad de la sentencia, y en cuanto a las de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la misma Ley .

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por don Javier y dona Lucía , anulando la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

2.- Se estima la demanda formulada por don Faustino contra don Javier y dona Lucía , ejercitando una acción reivindicatoria sobre derecho de uso de serventía, con los siguientes pronunciamientos: A) Se declara que entre las fincas propiedad del demandante y demandados, descritas, respectivamente, en los hechos primero y segundo de la demanda, existía un camino o serventía que discurría en sentido Norte-Sur, o viceversa, con una anchura media de 1,65 metros, por el cual el actor tenía acceso a su finca, que ese camino hoy en día no existe físicamente ya que los demandados han cultivado el espacio físico que ocupaba, obstaculizando el acceso del actor a su finca. B) En consecuencia, se condena a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a que repongan la serventía en todo el tramo en que la misma ha desaparecido, retirando la valla y postes que han colocado, dejándola en estado de ser usada para el tránsito de personas y animales de carga. C) Se condena a los demandados al pago de las costas de primera instancia.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta mi resolución, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.