Sentencia Civil Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 509/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000509/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 14-12

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a once de enero de dos mil doce.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000181/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MONCADA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, doña Zulima representado por el Procurador don PEDRO GARCIA-REYES COMINO y defendido por el Letrado doña RAQUEL BOQUERA AMIL y de otra como demandado/APELANTE, don Prudencio , representada por el Procurador don CESAR JAVIER GOMEZ MARTINEZ y defendido por el Letrado doña AMPARO LLUCH PLA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL/ 08 1010181.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MONCADA, en fecha 9-11-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "PRIMERO .- Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Zulima contra D. Prudencio y decreto la disolución por divorcio del matrimonio entre ambos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, incluyendo la revocación de los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiese otorgado al otro, así como la disolución del régimen económico matrimonial. Asimismo se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Crescencia , quedando compartida la patria potestad.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en Rocafort, CALLE000 nº NUM000 , a la madre y a la hija menor Crescencia .

3º.- Se establece un régimen de visitas del padre con su hija menor Crescencia consistente, con carácter general (durante las semanas en las que el padre está Valencia), en fines de semana alternos y con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas; en las semanas en las que el padre se encuentra trabajando fuera de Valencia el régimen de visitas consistirá en fines de semana alternos y con pernocta desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 19 horas (salvo en los supuestos en

los que por imposibilidad del padre el horario sea desde el sábado a las 18 horas hasta el domingo a las 19 horas). El padre deberá avisar a la madre sobre su disponibilidad con una semana mínima de antelación. Los puentes se adicionarán al fin de semana con el progenitor con el que se encuentre la menor. Se establece un día intersemanal, que será los martes en los que el padre se encuentre en Valencia, desde la salida del colegio (o, en su defecto, desde las 16,30 horas) hasta las 19 horas. Asimismo, corresponde a cada cónyuge la mitad de las vacaciones de Fallas, Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo en caso de discrepancia la facultad de elección a la madre en los años impares y al padre en los años pares. Las vacaciones de verano se dividirán en periodos quincenales y la preferencia deberá comunicarse con un mes de antelación.

Cualquier dolencia o enfermedad que pudiera parecer la menor deberá ser notificada de inmediato por el progenitor que la tenga en su compañía y podrá ser visitada sin limitación. Cualquiera de los progenitores podrá sin limitación alguna tener la comunicación más amplia con la menor por vía telefónica, correo electrónico, Internet o medios similares.

4º.- D. Prudencio deberá abonar en concepto de alimentos a favor de su hija menor Crescencia una pensión mensual de 800 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente conforme a los índices de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística o el organismo que legalmente le sustituya, que serán ingresados en la cuenta que señale Dª Zulima .

5º.- Se atribuye el uso del vehículo Opel Meriva, matrícula .... SWN , a Dª Zulima , y el uso del vehículo Renault Gran Space, matrícula .... ZJX a D. Prudencio , sin perjuicio de lo que pueda declararse sobre la titularidad de ambos vehículos en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial.

SEGUNDO. - Desestimo la solicitud de pensión compensatoria formulada por la parte actora.

TERCERO.- No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de las partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12-9-11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, estableciendo las medidas correspondientes, entre ellas la atribución del uso del domicilio conyugal a la madre y a la hija menor y la obligación de abonar el Sr. Prudencio pensión de alimentos de 800 € mensuales, desestimando la pretensión formulada por la Sra. Zulima de fijación de una pensión compensatoria en su favor.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por ambas partes.

Por la representación de la Sra. Zulima se alega que se introdujeron variaciones en la sentencia, en la regulación del régimen de visitas, respecto de lo que había sido pactado por las partes en el acto del juicio. Dado que, efectivamente, existió acuerdo sobre las partes sobre el régimen de visitas que consta en el acta del juicio verbal, que las partes adoptaron atendiendo a sus circunstancias concretas, habrá de estarse al contenido del pacto, sin modificación alguna. Así se constata que las partes pactaron que la recogida de la menor se realizase por el progenitor a las 19 horas los viernes en el domicilio de la madre (no a la salida del colegio como indica la sentencia), alegando la recurrente que se hizo así para evitar que la niña tuviese que llevar la mochila del fin de semana al colegio y en el autobús escolar, debiendo estarse a lo pactado. También ha de estarse a lo pactado sobre horas de recogida cuando el padre no esté en Valencia.

Se pretende también que se suprima lo dispuesto en la sentencia de que "cualquier dolencia o enfermedad que pudiera padecer la menor deberá ser notificada de inmediato por la progenitor que la tenga en su compañía y podrá ser visitada sin limitación", alegando que la falta de limitación en las visitas puede ser origen de conflictos, en lo que conviene la Sala, por lo que deberá ser suprimido este ultimo inciso, si bien debe permanecer la obligación de comunicación de cualquier dolencia o enfermedad que no debe ser sustituida, como pretende la recurrente, por la comunicación telefónica de los progenitores con la menor. Debe, pues, estimarse el recurso de apelación en los puntos indicados.

SEGUNDO.- El Sr. Prudencio recurre el pronunciamiento de atribución del uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar a la Sra. Zulima y la hija común y ambos litigantes recurren por disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos.

Se alega por el primero que las partes habían pactado en el convenio suscrito en fecha 1.7.2007 el uso de la vivienda (privativa del esposo) por la Sra. Zulima y la hija hasta junio de 2008, y que dicho pacto se debía a la necesidad de vender la vivienda por la excesiva carga hipotecaria que la misma suponía, tanto por la cantidad que debía pagar el Sr. Prudencio como por la duración de la obligación, alegando que la ruptura de la pareja suponía cambios y un empobrecimiento del demandado.

No puede darse eficacia al pacto que los cónyuges suscribieron el día 1.7.2007 pues, según se indica en su clausula octava (folio 47), se comprometieron a dar eficacia a los acuerdos adoptados en el convenio desde la firma del mismo, pero previeron que quedarían sin efecto en el caso de que no fuera ratificado a presencia judicial y a partir de dicho momento. Es indiscutido que dicho convenio no fue ratificado en el procedimiento judicial, por lo que perdió vigencia. Dicha falta de ratificación dio lugar a que se acordarse el archivo de las actuaciones promovidas por los cónyuges instando el divorcio mediante auto de 21.1.2008.

Se constata que la vivienda, sita en Rocafort, fue adquirida por el Sr. Prudencio mediante escritura de 22.3.2002 y por precio de 399.673 €. Para el pago de dicho precio se constituyó un préstamo hipotecario por 387.000 €, con fecha prevista de vencimiento en abril de 2027 (25 años), siendo la cuota del préstamo (inicial) 2.042 €(certificación registral folio 21 y siguientes) y la actual 2.225,75 € mensuales (folio 226).

Dicha vivienda esta situada en un solar de 1.520 m2, según alega la actora y resulta de las certificaciones del Registro, alegando que la superficie es de 234 m2. Es claro que la adquisición se hizo por el Sr. Prudencio con la idea de que la familia se estableciera allí, pues el matrimonio se celebró poco después. También lo es que la situación ha cambiado con la separación de la pareja, siendo la carga hipotecaria muy importante en relación los ingresos del progenitor, que habrá de proveerse de una nueva vivienda para sí, tratándose de una vivienda muy grande y muy cara, tanto por la carga hipotecaria como por los gastos de mantenimiento (jardín etc.). Por esta razón probablemente los conyuges convinieron en el convenio regulador (no ratificado en el Juzgado) que la atribución del uso a la esposa e hija se hacia por un año (hasta junio de 2008) y se sustituiría después por la contribución del progenitor al pago de gastos de vivienda para la hija, bien para el pago del alquiler o para el pago de la cuota hipotecaria si adquiriese una vivienda por la progenitora.

La sentencia atribuyó el uso de la vivienda a la esposa e hija, atendido lo dispuesto en el art. 96 CC de que, en defecto de acuerdo, corresponde el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, En este caso, sin embargo concurren circunstancias especiales, como se verá. Además, ha de tenerse en cuenta que en la regla que establece este precepto, como se indica en la STS de 1.4.2011 , el principio que aparece protegido es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, alimentos entre los que se encuentra la habitación.

El demandado alega que es previsible que no pueda hacer frente al pago de las cuotas y que puede perder la vivienda, por lo que tiene intención de venderla. Para valorar la posición económica del progenitor a efectos de valorar tal alegación, ha tenerse en cuenta que los ingresos que percibe son irregulares, por la profesión que ejerce, dado que depende de que sea contratado para la dirección de obras teatrales u otros servicios relacionados con dicha actividad (escenografía, iluminación).

Respecto a la actividad del SR. Prudencio en los últimos años, en fecha 31.5.2007 firmó contrato respecto a la obra "Tio Vania" (dirección e iluminación) por 33.500 € sin iva (folio 240) de duración prevista hasta el 31.1.08.

Consta que en el año 2008 realizó trabajos para "Macbeth" (dirección , diseño y cesión de iluminación, diseño de escenografía) resultando unos ingresos totales de 44.500 €, estando prevista la representación de la obra hasta el 14 de julio de 2008.

En 20.11.08 firmó contrato para la dirección, prestación de servicios de escenografía e iluminación de un nueva obra (Traicion") que entró en vigor el 12.4.2009, siendo el total de ingresos brutos de 39.860 €, restando prevista la ultima representación el 12.4.09.

En 2009 consta un contrato entre el Sr. Prudencio y el Teatro de La Zarzuela de fecha 21.4.09 para ejercer la dirección escénica en "La CAlesera", siendo el precio, sin iva, de 33.017,24 € hasta el 26.7.2009.

No consta que realizare ninguna actividad en el año 2007 hasta la indicada, y, en consecuencias, los ingresos por la actividad profesional en los años 2007, 2008 y 2009 ascendieron a 150.877 €, que supone un promedio de 4.191 € mensuales. Estos ingresos son brutos, debiendo deducirse la parte correspondiente al impuesto sobre la renta y las cuotas al régimen de autónomos.

Atendido el nivel de ingresos resultante, debe considerarse que la cuota hipotecaria que debe abonar el Sr. Prudencio es excesiva en relación a dichos ingresos, por lo que se estima razonable la posición del demando de proceder a la venta de la vivienda. En esta tesitura, parece mas adecuado establecer una pensión de alimentos para la hija que comprenda la cobertura de la necesidad de vivienda, dado que el progenitor no parece que puede asumir el coste de adquisición de la vivienda y el resto de gastos, lo que llevaría a la pérdida de la misma, por lo que se estima mas adecuado fijar una pensión de alimentos de 1000 € mensuales que incluiría la cobertura de dicha necesidad, y los gastos de la hija, teniendo en cuenta que los gastos de colegio ascienden a unos 300 € mensuales, como se indica en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se recurre la sentencia por la Sra. Zulima , pretendiendo que se le reconozca una pensión compensatoria de 400 € mensuales durante un periodo de dos años. Tal pretensión la fundó en que el divorcio le ocasiona un desequilibrio económico, percibiendo ingresos muy escasos.

El art. 97 C. C . dice "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación económica".

En el presente caso, ha de partirse de que los litigantes firmaron capitulaciones matrimoniales en fecha 26.7.2005 pactando el régimen de separación de bienes, con intención de mantener sus economías separadas desde ese momento, y la Sra. Zulima viene desempeñando una actividad como trabajadora autónoma bajo el nombre de Caterinaflors (taller de floristería, diseño y decoración floral), además de que está cualificada profesionalmente (es licenciada en Bellas Artes) y ha de tomarse en consideración también la juventud de la recurrente (nacida en el año 1972) y la corta duración del matrimonio, contraído el 26.4.2002, habiendo nacido la hija el día 6.8.2004 y también la corta duración de la convivencia, que cesó en marzo de 2007, según se indicó en el convenio regulador suscrito no ratificado en el Juzgado.

Por otra parte, respecto de sus ingresos, se alega que son negativos, pero en base a una estimación, no a datos objetivos, considerándose que si realmente la recurrente continuase teniendo resultados negativos en su actividad (como resulta de la declaración correspondiente al año 2008 (folio 141) habría cesado en dicha actividad, que inició en el año 2005.

Por otra parte hay que valorar la situación en el momento de la ruptura, como tiene declarado el TS, ha de estarse a dicho momento, pudiendo concurrir circunstancias distintas en ese momento que las existentes durante el matrimonio. En este caso el Sr. Prudencio desempeña una profesión (director teatral) en la que obtiene irregulares que dependen de la contratación por terceros, y que se han visto afectados por la actual situación de crisis.

Consta que la Sra. Zulima vendió en agosto de 2006 una vivienda de la que era propietaria por 144.000 €, hecho que consta documentalmente y reconoce, alegando que invirtió el dinero en el negocio de diseño floral (Caterina Flors).

Como tiene declarado el TS, la finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura".

Es doctrina consolidada que no procede la fijación de pensión compensatoria cuando los cónyuges realizan una actividad remunerada o disponen de ingresos derivados de su trabajo que les permita vivir con sus propios medios, lo que se presume puede realizar la Sra. Zulima .

Por todo lo anteriormente indicado y asumiendo, además, las razones indicadas al respecto en la sentencia recurrida, procede la desestimación del recurso en este punto.

CUARTO.- Se recurre por la representación del Sr. Prudencio lo relativo a la atribución a la Sra. Zulima del uso del vehículo Opel Meriva, que se efectuó en la sentencia, sin perjuicio de lo que pudiera declararse sobre la titularidad de este y de otro vehículo cuyo uso se atribuía al Sr. Prudencio en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial. La demandante había solicitado en su demanda que se le atribuyese el uso de dicho vehículo mientras no se liquidase la sociedad de gananciales, basándose en su carácter ganancial y en necesitarlo ella para su actividad y para desplazarse con la niña.

En la contestación a la damanda el Sr. Prudencio se opuso a que se le atribuyese a la Sra Zulima , dado que es propio de la entidad Moma Teatre S.L.. Consta inscrito a nombre de esta mercantil (folio 116), pero el Sr. Prudencio es el administrador único y, ha de entenderse titular único, de las participaciones de esta mercantil, en cuyas cuentas abona el demandado gastos personales. También consta que la demandante ha venido utilizando dicho vehículo y lo utiliza para la atención de su negocio, según declaró. Además, el vehículo fue adquirido en el año 2004 antes de que los cónyuges pactasen la separación de bienes y después del matrimonio. Procede, en consecuencia, mantener el pronunciamiento de la sentencia en este punto.

QUINTO.- En materia de costas, en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes según reiterada doctrina de esta Sala.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente los recurso de apelación interpuestos por la representación de Dª. Zulima y por la representación de D. Prudencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Moncada en fecha 9 de noviembre de 2010 dictada en juicio de divorcio nº 181/2008, disponiendo:

- Respecto de las visitas de fin de semana, que serán todos los fines de semana alternos, esté el padre o no en Valencia. Cuando el progenitor esté en Valencia, la recogida de la menor por el progenitor se realizara los viernes en el domicilio que ocupe la menor con la madre a las 19 horas y la devolución en el mismo domicilio el domingo a las 19 horas. Cuando el progenitor esté fuera de Valencia, recogerá a la menor los sábados a las 18 horas y la devolverá el domingo a las 19 horas en el domicilio materno. El padre deberá avisar con una semana de antelación si va a estar o no en Valencia.

- Se deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia respecto de la facultad de visitar a la menor sin limitación para el caso de padecer cualquier dolencia o enfermedad

- Se deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia respecto de la atribución del uso del domicilio conyugal a la Sra Zulima y a la hija menor Crescencia .

- Se establece como cuantía de la pension de alimentos para la hija menor la cantidad de 1.000 € mensuales.

- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

- La estimación del recurso conlleva la devolución, en su caso y en su momento, al recurrente del depósito constituido en su día previo a la interposición del mismo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.