Sentencia Civil Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 345/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0001798

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 345/2011- R -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000662/2008

Del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 2)

Apelante: D. Celso , DÑA. Flor , D. Franco , DÑA. Paula , DÑA. María Rosario , D. Mario , DÑA. Elsa , D. Severino .

Apelante : URBAJOVE SL

Procurador.- ROSA KIRA ROMAN PASCUAL

ROSA MARIA CORRECHER PARDO.

Apelado : D. Pedro Antonio Y D. Blas

D. Ezequiel .

Procurador.- FRANCISCO JOSE REAL MARQUES

CARLOS GIL CRUZ.

Apelado- rebelde : INVERSIONES EISCAM S.L.

SENTENCIA Nº 14/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a veintitres de enero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario 662/2008, promovidos por D. Celso , DÑA. Flor , D. Franco , DÑA. Paula , DÑA. María Rosario , D. Mario , DÑA. Elsa y D. Severino , contra URBAJOVE SL, D. Pedro Antonio Y D. Blas , D. Ezequiel y INVERSIONES EISCAM S.L. sobre "responsabilidad decenal por vicios ruinógenos", pendientes ante la misma en virtud de los recursos de apelación interpuestos por D. Celso , y otros representado por el Procurador Dña. ROSA KIRA ROMAN PASCUAL y asistido del Letrado Dña. SOFIA ROMAN LLAMOSI, y por URBAJOVE SL representado por el Procurador Dña. ROSA MARIA CORRECHER PARDO y asistido del Letrado D. JOSE VICENTE CASTELLO FAUS contra D. Pedro Antonio Y D. Blas , representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE REAL MARQUES y asistido del Letrado D. FRANCISCO REAL CUENCA, y contra D. Ezequiel , representado por el Procurador D. CARLOS GIL CRUZ y asistido del Letrado D. JESUS BONET SANCHEZ y contra INVERSIONES EISCAM S.L., en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA (ANT. MIXTO 2), en fecha 9 de diciembre de 2010 en el Juicio Ordinario 662/2008 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Por les raons exposades, i en l'exercici de la potestat que m'atribueix la Constitució espanyola, he decidit:

1.- Estimar parcialment la demanda interposada pels senyors Celso , Flor , Franco , Paula , Mario , María Rosario , Elsa i Severino contra Urbajove SL.

2.- Condemnar Urbajove SL a pagar solidàriament 7.537'60 euros als senyors Mario i María Rosario .

3.- Condemnar Urbajove SL a pagar solidàriament 11.821'86 euros als senyors Franco i Paula .

4.- Condemnar Urbajove SL a pagar solidàriament 9.327'35 euros als senyors Elsa i Severino .

5.- Condemnar Urbajove SL a pagar solidàriament 9.878'06 euros als senyors Celso i Flor .

6.- Condemnar Urbajove SL a pagar solidàriament interessos, des del 15 de setembre de 2008, al tipus legal, sobre 7.537'60 euros, als senyors Mario i María Rosario .

7.- Condemnar Urbajove SL a pagar solidàriament interessos, des del 15 de setembre de 2008, al tipus legal, sobre 11.821'86 euros, als senyors Franco i Paula

8.- Condemnar Urbajove SL a pagar solidàriament interessos, des del 15 de setembre de 2008, al tipus legal, sobre 9.327'35 euros, als senyors Elsa i Severino .

9.- Condemnar Urbajove SL a pagar solidàriament interessos, des del 15 de setembre de 2008, al tipus legal, sobre 9.878'06 euros, als senyors Celso i Flor .

10.- Desestimar la demanda dirigida pels senyors Celso , Flor , Franco , Paula , Mario , María Rosario , Elsa i Severino contra els senyors Pedro Antonio i Blas .

11.- Declarar que el senyor Ezequiel no és responsable dels defectes apareguts al conjunt immobiliari dels números NUM000 al NUM001 del carrer DIRECCION000 i descrits en l'apartat de fets provats.

12.- Declarar que la societat mercantil Inversiones Eiscam SL és responsable solidària, juntament amb la societat mercantil Urbajove SL, dels defectes apareguts al conjunt immobiliari dels números NUM000 al NUM001 del carrer DIRECCION000 i descrits en l'apartat de fets provats.

13.- Condemnar solidàriament els senyors Celso , Flor , Franco , Paula , Mario , María Rosario , Elsa i Severino a pagar les costes que els senyors Pedro Antonio i Blas han tingut en aquest procés.

14.- Declarar que la resta de parts i tercers interessats hauran de satisfer les seues respectives costes processals."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la representación procesal de D. Celso , DÑA. Flor , D. Franco , DÑA. Paula , DÑA. María Rosario , D. Mario , DÑA. Elsa y D. Severino , y por la representación procesal de URBAJOVE SL y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentaron en tiempo y forma escritos de oposición. Admitidos los recursos de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 16 de Enero de 2012.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a lo que se dirá en la presente.

PRIMERO.-

Frente a la sentencia recaída en la instancia, que estimatoria en parte de la demanda condenó a la promotora "Urbajove S L" a pagar ciertas indemnizaciones a los propietarios de las viviendas adosadas nº NUM000 , NUM002 , NUM003 y NUM001 de la promoción ejecutada en la C/ DIRECCION000 , a consecuencia de las humedades, fisuras y otras deficiencias que se produjeron en dichas viviendas por un mal hacer constructivo, se alzaron en apelación, de un lado, la parte actora para que se incrementara el importe de las indemnizaciones a la solicitada en la demanda, para que se condenara solidariamente a todos los intervinientes en el proceso constructivo y para que , en su caso, la condena se extendiera a los arquitectos-técnicos; y de otro lado, la promotora "Urbajove",para que se desestimara la demanda por falta de legitimación activa, para que se le absolviera en cuanto que, como promotora, no era responsable de las deficiencias constructivas achacables a otros intervinientes en la construcción, y para que, en su caso, se declarara también la responsabilidad solidaria del arquitecto superior.

SEGUNDO.-

Planteados los recursos en los términos indicados, primeramente se ha de salir al paso de la excepción de falta de legitimación activa que alega la promotora, ya que la misma no puede fundamentarse en el error material, que posteriormente se subsanó, deslizado en el encabezamiento de la demanda, en que sólo se mencionaron como demandantes a D. Mario y Dª Elsa , cuando en realidad lo eran los cónyuges de los cuatro matrimonios propietarios de las viviendas objeto de promoción los cuales por tal condición estaban y están plenamente legitimados para reclamar por las deficiencias constructivas que surgieron en las viviendas que habían comprado a "Urbajove SL"

TERCERO.-

La segunda cuestión a resolver es la relativa a la valoración de la prueba pericial, pues la parte actora pretende que predomine la practicada a su instancia por el arquitecto D. Marino y la demandada-apelante "Urbajove S.L." argumenda que se ha infringido por el Juez "a quo" el art. 348 de la L.E.C . al sujetar la sentencia apelada al informe pericial de Dña. Mariola , y no tener en cuenta los otros dictámenes obrantes en autos, ello sin que tal elección fuera fundamentada suficientemente.

Esta cuestión ha de correr para ambas partes apelantes la misma suerte desestimatoria, y ello por las razones que recoge el Juez "a quo" en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, donde se argumentan los motivos por los cuales se acoge la pericia de la arquitecta Sra. Mariola frente al resto de pericias que obran en autos. Así el art. 348 de la L.E.C ., que se dice infringido, establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Y si las reglas de la sana crítica, según jurisprudencia reiterada del T.S. , no son mas que las normas de la racionalidad y la lógica o las del normal raciocinio humano( Ss.T.S.5-11-86 , 30-1-90 , 23-11-90 , 18-2-91 , 27-2-93 ...),tratándose en definitiva la prueba pericial de una prueba sujeta a la libre valoración del Juzgador, de forma que éste puede optar por el más convincente de los varios informes periciales que se aporten o emitan ( S.T.S. 31-5-93 ), no puede decirse, en el presente caso, que la apreciación de la prueba por parte del Juzgador "a quo" haya sido incorrecta por absurda, al dar prevalencia al dictamen de una perito designada judicialmente con imparcialidad frente a las pericias de complacencia que D. Marino (f. 98 a 396) realizó a instancias de la parte actora, valorando las deficiéncias constructivas en la exorbitante cantidad de 150.422'80 €,y que los peritos D. David (f.770 a 795).D. Imanol (f.804 a 820) y D. Porfirio (f.827....) emitieron a instancia de los codemandados, cifrando respectivamente los daños constructivos denunciados en 20.506'00€, 22.070'30€ y 14.232'41€, cifras éstas, claramente tendenciosas en favor de quienes los propusieron. Por tanto, la Sala entiende , al igual que el Juez "a quo" que frente a las valoraciones interesadas que ofrecen los peritos citados, ha de primar la de la perito judicial, no sólo por ser más objetiva, imparcial y desinteresada, sino porque además dispuso para la emisión de su dictamen de la contradicción de todos los juicios de valor que obraban en autos, con lo que sus conclusiones han de ser tenidas como más acertadas, en cuanto fruto de todas las fuentes de información que había en el procedimiento.

CUARTO.-

Igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso de la promotora demandada cuando pretende que se le absuelva de toda responsabilidad o, en su caso, que la a ella imputable lo sea con carácter subsidiario respecto de los demás intervinientes en la edificación de las cuatro viviendas adosadas, y esto por lo siguiente. En primer lugar, porque tratándose los vicios denunciados de deficiencias constructivas de mera ejecución material, dado que en tal sentido se pronuncian las periciales de los arquitectos superiores Sra. Mariola , Sr. Marino y Sr. Porfirio , la promotora es responsable cual si de la constructora se tratara, ya que es pacífica la doctrina jurisprudencial la que equipara al promotor con el contratista, siendo reiterada dicha asimilación en numerosas sentencias ( Ss 11-10-74 , 7-10-74 , 24-10-74 , 1-4-77 , 8-11-78 , 9-3-81 , 8-2-82 , 1-3-84 , 13-6-84 , 11-2-85 , 28-3-85 , 20-6-85 , 30-10-86 , 29-6-87 , 12-2-88 , 22- 2-88, 9-3-88 , 17-5-88 , 12-12-88 , 25-5-89 , 19-6-90 , 12-12-90 , 30-7-91 , 30-9-91 , 29-9-93 ...) siendo de resaltar lo afirmado en la de 11 de febrero de 1.985 de que la construcción de un edificio para su enajenación en régimen de propiedad horizontal no determina, aun cuando exista otra persona o entidad que ejecutara la obra materialmente y por encargo de la promotora según el oportuno proyecto, que no es el caso, la exoneración de aquella de la responsabilidad decenal en el concepto de contratista, puesto que esta expresión comprende al promotor y como expresa la sentencia del Tribunal supremo de 13 de junio de 1984 " ostenta la cualidad el que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a un tercero", concepto este que hoy se completa con el dado en el art. 9.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (L.O.E .) Y en segundo lugar, porque la responsabilidad de la entidad promotora con relación a otros posibles intervinientes que pudieran ser responsables de los vicios denunciados se configura tanto jurisprudencialmente como por lo dispuesto en el art. 17.3 de la L.O. E . como solidaria y no como subsidiaria.

Lo dicho nos lleva, pues, a abordar si ha de ser también condenado D. Ezequiel , como arquitecto superior que intervino en la construcción de que se trata, como así se pretende por ambas partes apelantes. Y la respuesta no puede ser mas que negativa, pues el pronunciamiento de condena nunca puede alcanzar a un tercer interviniente que no ha sido demandado, ya que contra el mismo no se ha deducido ninguna pretensión de condena, y los principios dispositivos ( Art. 19 L.E.C .) de justicia rogada ( art. 216 L.EC .) y de exhaustividad y congruencia de las sentencias ( art. 218 L.E.C .) que rigen en el proceso civil vedan ir mas allá de lo que haya solicitado la parte actora en su demanda, y no habiendo ésta demandado al arquitecto Sr. Ezequiel , no puede ahora interesar su condena, introduciendo una nueva pretensión en el proceso por vía de recurso, pues admitirlo supondría un flagrante quebranto, aparte de los principios citados, del principio de preclusión ( art. 136 y 400 L.E.C .) y del brocardo "pendente apellatione nihil innovetur", recogido en el art. 456.1 L.EC . y reiterado por la jurisprudencia ( Ss.t.S. 19-7-83 , 6-3-84 , 20-5-86 , 24-7-97 , 21-12-09 ... entre otras) Y esto tanto más cuando la condena la solicita un demandado por vía de apelación , ya que también es pacífico y unánime el criterio jurisprudencial de que un codemandado condenado cual es en el presente caso la promotora "Urbajove S.L.", no puede pedir la condena de un codemandado absuelto ( Ss. T.S. 27-12-90 , 10-6-91 , 22-7-91 , 17-7-92 , 12-11-92 , 1-2-93 - 5-4-93 , 31-12-94 , 8-4-95 , 19-11-97 , 28-3-00 , 7-7-00 ....), que en este caso ni siquiera es codemandado, sino tercero interviniente.

QUINTO.-

Por otro lado, la parte actora-apelante pretende en un recurso que la condena establecida en la sentencia apelada se extienda solidariamente a los arquitectos-técnicos D. Pedro Antonio y D. Blas . Y en este punto si ha de aceptarse en parte el recurso, pues tratándose los vicios detectados de deficiencias constructivas derivadas de una defectuosa ejecución de la obra, los arquitectos-técnicos en cuanto encargados de la vigilancia de su ejecución, deben ser considerados corresponsables de aquellos vicios de ejecución que no sean meramente puntuales, sino generalizados. Y en el presente caso las deficiencias detectadas por humedades en las cuatro viviendas objeto de promoción, se ha de entender que lo fueron no sólo por una defectuosa ejecución de la obra, sino también por falta del obligatorio control por parte de los arquitectos-técnicos demandados, a quienes ha de imputarse, en el apartado concreto de las humedades, el incumplimiento de su deber de supervisar y vigilar los trabajos de construcción, procurando su adecuación al proyecto y buscando soluciones alternativas con consultas a la superior dirección del arquitecto en aquellos extremos en que el proyecto pudiera ser completado. Cierto es que los arquitectos-técnicos no son responsables de los defectos de ejecución que tengan un carácter meramente puntual, ya que no puede exigirse su presencia a pie de obra constantemente, pero sí que lo son cuando las deficiencias constructivas están generalizadas, pues ello implica una insuficiente labor de supervisión en las tareas que tienen encomendadas, y este carácter de generalidad resulta patente en las humedades, cuando las mismas se reproducen en las cuatro viviendas tal como se desprende del informe pericial de la Sra. Mariola , en que son comunes a las mismas por humedades, las filtraciones de cubierta, la reparación de paramentos interiores y la reparación de azoteas, todo ello por un importe total de 13.008,16 € (resultado de restar a los 13.648'16 € por tal concepto genérico de humedades, los 640'00 de un defecto puntual, no imputable en cuanto tal a la dirección facultativa) Por tanto, individualizando por viviendas y repercutiendo a los 13.008'16 € las cuantías proporcionales relativas a gastos generales (13%), beneficio industrial (6%), IVA(8% )y licencia de obras (4%), resulta que los arquitectos-técnicos demandados habrán de ser condenados solidariamente con la promotora en las siguientes cantidades: respecto de la vivienda nº 10, propiedad Sr. D. Mario , y Dña. María Rosario , en 4.185.08 €; respecto a la vivienda nº NUM002 , propiedad de D. Franco y Dña. Paula , en 4.185'08 €; respecto a la vivienda nº NUM003 , propiedad de D. Severino y Dña Elsa , en 4.185'08 € ; y con relación a la vivienda nº NUM001 , propiedad de D. Celso y Dña Flor , en 4.485'34 €.

SEXTO.-

Finalmente, también ha de rechazarse el recurso de la parte actora en cuanto al incremento de la cuantía indemnizatoria que pretende, ya que la sentencia apelada se ajustó adecuadamente al informe de la perito judicial, y frente a éste, como antes se ha expuesto, no ha de primar el emitido a instancia de la parte demandante, por el Sr. Marino .

SEPTIMO.-

Procediendo la estimación parcial de la demanda respecto de los arquitectos-técnicos Sres. Pedro Antonio y Blas , no se hace expresa condena de las costas devengadas por los mismos en la instancia ( art. 394 L.E.C .) procediendo dejar sin efecto el pronunciamiento 13.- del fallo de la sentencia impugnada.

OCTAVO.-

La estimación parcial del recurso de la parte actora determina, que no se haga especial pronunciamiento de costas en esta alzada respecto de ese recurso. ( art.398 L.EC .)

Y la desestimación del recurso de la promotora-demandada conlleva que se impongan a la misma las costas devengadas en esta alzada con motivo del mismo ( art. 398 L.E.C .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Mario , Dña María Rosario , D. Franco , Dña Paula , D. Severino , Dña. Elsa , D. Celso , Dña. Flor contra la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Instancia nº 2 de Gandía en juicio ordinario nº 662/08 .

SEGUNDO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por "Urbajove S.L." contra la referida sentencia.

TERCERO.-

SE REVOCA en parte la citada resolución, solo en el sentido de que procede condenar a D. Pedro Antonio y D. Blas a satisfacer, solidariamente entre si y solidariamente con la promotora "Urbajove S.L." , con respecto a las sumas a que esta fue condenada en la instancia, las siguientes cantidades:

a) Cuatro mil ciento ochenta y cinco euros con ocho céntimos (4.185'08 €) respecto de las 7.237'60 € del pronunciamiento 2.- de la sentencia apelada .

b) Cuatro mil ciento ochenta y cinco euros con ocho céntimos (4.185'08 €) respecto de las 11.821'86 del pronunciamiento 3.- de la sentencia apelada.

c) Cuatro mil ciento ochenta y cinco euros con ocho céntimos (4.185'08 €)

respecto de los 9.327'35 € del pronunciamiento 4.- de la sentencia apelada.

d) y Cuatro mil cuatrocientos ochenta y cinco euros con treinta y cuatro céntimos (4.485,34 €) respecto de los 9.878'06 € del pronunciamiento 5.- de la sentencia apelada.

Las cantidades fijadas en la presente (4.185'08, 4185'08, 4185'08 y 4.485'34€) devengarán los intereses legales a cargo de los Sres. Pedro Antonio y Blas desde la presente hasta su completo pago.

CUARTO.-

SE DEJA SIN EFECTO el pronunciamiento 13.- de la sentencia apelada, no haciéndose expresa condena de las costas devengadas en la instancia por dichos Sres. Pedro Antonio y Blas .

QUINTO.-

SE CONFIRMA la sentencia apelada en lo demás.

SEXTO.-

NO SE HACE especial pronunciamiento de las costas de esta alzada, en cuanto al recurso planteado por la parte demandante.

SEPTIMO.-

SE IMPONEN a la parte demandada-apelante, Urbajove S.L., las costas causadas en esta alzada con motivo de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto a los depósitos constituidos por los recurrentes, dese a cada uno de ellos el destino legal correspondiente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º y 8 º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.