Sentencia Civil Nº 14/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 323/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00014/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 323/12

Autos nº 790/11

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº14/2013

En Palma de Mallorca, a ocho de enero de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre acción de declaración de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladaD. Victorio , representado por la Procuradora Dª MARINA FULLANA COLOM y asistido del Letrado Dº MIGUEL CAPELLA MOYÁ, y como parte demandada- apelantela entidad 'CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A.', representada por la Procuradora Dª MARIA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL, y asistida del Letrado D. GUILLERMO ALCOVER GARAU; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma en fecha 23 de febrero de 2012 (aclarada por auto de 7 de marzo de 201 2)en los autos de juicio ordinario en ejercicio de cumplimiento de declaración de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, seguidos con el número 790/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo -una vez incorporada la referida aclaración- lo que se transcribirá:

'QUE ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fullana, en nombre y representación de D. Victorio , contra la entidad CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A;

DECLARO la vigencia del contrato de fecha 30 de Junio de 2010, calificándose como promesa de compra y venta;

Y en consecuencia, CONDE NOa la entidad demandada al cumplimiento del mismo y al otorgamiento de la escritura pública correspondiente, previo pago de las cantidades aplazadas y ya vencidas por importe de 150.000 Euros y las que vayan venciendo en lo sucesivo y entrega del resto del precio en el momento de otorgamiento de la indicada escritura, más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda hasta la presente resolución. Por otra parte se establece la obligación de la demandada de abonar el interés previsto en el art. 576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago de la deuda. Y en caso de no verificarlo, se proceda judicialmente a suplir la omisión por la parte demandada del otorgamiento de la escritura pública y a la ejecución correspondiente para el cobro del precio.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada, y se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

PRIMERA. - SOBRE EL OBJETO DE LA PRESTACIÓN DE CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A., RECOGIDO EN EL DOCUMENTO DE 30 DE JUNIO DE 2010.-

El documento firmado el 30 de junio de 2010 tenía una finalidad: la adquisición bajo determinas condiciones de las acciones de CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A., en poder de Victorio , por parte de aquella, dando como contra- prestación a este 350.000 € en cuatro pagarés y determinados inmuebles valorados en 1.400.000 €.

En efecto, en su pacto segundo, y después de establecer que parte del precio, en concreto 350.000 €, se pagaría en metálico y a plazos mediante la emisión de cuatro pagarés, se establece que '(e)L importe de 1.400.000 euros se satisfará mediante la entrega de Los tres activos que a continuación se señalan'.

En consecuencia, es incuestionable que el objeto de la pretendida prestación de CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A., no es exclusivamente la entrega de una cantidad dineraria.

Por ello, la Sentencia que se apela no podía nunca condenar a CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A., a tal cosa y, al hacerlo, es contraria al tenor literal del contrato y, por ende, a lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código civil .

SOBRE EL CONCEPTO DE PRECONTRATO.-

Es doctrina común que el precontrato es ya un contrato en virtud del cual una de las partes o ambas se reservan la facultad de exigir en un momento posterior la puesta en vigor de un contrato ya proyectado, de forma que en el precontrato las partes quedan ya ligadas contractualmente, pero difieren la entrada en vigor del contrato para un momento posterior y atribuyen, bien a una de ellas, bien a ambas, la facultad de exigirlo así.

Por tanto, es esencial al precontrato que en el mismo debe quedar ya prefijado el contrato posterior, ya que, si no es así, se requeriría un nuevo acuerdo de voluntades, un nuevo consentimiento en relación a lo no prefijado, de forma que ninguna de las partes quedaría obligada a formalizar el contrato posterior al exigirlo así la otra.

Así, se lee en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre de 2005 (RJ 20056915).

TERCERA. - SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DOCUMENTO DE 30 DE JUNIO DE 2010.-

A la vista de la anterior doctrina, en el documento de 30 de junio de 2010 no se recoge una promesa de compra y venta por la sencilla razón de que no todos los elementos del contrato proyectado en él están definidos, de forma que la celebración del contrato definitivo no es una mera ejecución sujeta a la voluntad de cualquiera de la partes de lo previamente proyectado, sino que se requiere que ambas presten un nuevo consentimiento contractual en relación a determinados puntos relevantes.

CUARTA. - SOBRE EL PRETENDIDO CONTRATO DEFINITIVO.-

También se obtiene de la lectura literal del pacto octavo del documento de 30 de junio de 2010 que lo que se debía firmar el 27 de julio de 2010 no era una compraventa de participaciones sociales, sino una opción o una promesa mutua de venta con determinadas peculiaridades, de forma que el documento de 30 de junio de 2010 no sería nunca una promesa de compra y de venta, sino que, todo lo más, sería 'una promesa de opción o una promesa de promesa de venta sujeta a plazo'.

Y siendo ello así, la sentencia es contraria a derecho al entender que el documento de 30 de junio de 2010 es ya una promesa de venta.

Y, en consecuencia, la condena de la Sentencia relativa a intereses es contraria a derecho en la medida en que si el documento de 30 de junio contuviera un precontrato, a lo máximo que se podría condenar a la demandada es a formalizar un contrato de opción o una promesa mutua de venta, que luego se debería ejercitar para llegar finalmente al contrato de compraventa definitivo, cuyo eventual incumplimiento podría dar lugar a condena de intereses.

QUINTA. - SOBRE LO SUCEDIDO CON POSTERIORIDAD A LA FIRMA DEL DOCUMENTO DE 30 DE JUNIO DE 2010.-

Una vez firmado el documento de 30 de junio de 2010, CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A., actúo de forma diligente, realizando lo que en virtud del mismo se había obligado.

Ahora bien, el documento definitivo no se pudo finalmente firmar el día 27 de julio de 2010 por razones imputables exclusivamente a Victorio .

Veámoslo.

En la demanda se adjunta como parte del documento número 13 nota de Leandro , asesor fiscal del demandante -sobre la base de tal carácter lo propuso como testigo este-referente a la estructura de la operación final -su autoría la reconoció el día del juicio, cd 13.43.05-.

En esta nota se observa cómo quería Victorio estructurar la operación a la que hace referencia el documento de 30 de junio de 2010.

Para empezar, no la estructuraba ni como contrato de opción ni como contrato de promesa mutua de venta, sino que proponía tres compraventas separadas, una de las participaciones y dos de los inmuebles, cruzándose entre las partes diversos pagarés y valorando los solares de Bonaire por 500.000 € -en el documento de 30 de junio de 2010 se valoraban en 1.000.000 €-, el de Dudar en 50.000 € -en el documento de 30 de junio de 2010 se valoraba en 145.000 €- y el solar de San Juan en 100.000 € -en el documento de 30 de junio de 2010 se valoraba en 255.000 €-.

Tal forma de proceder del demandante demuestra una vez más algo ya señalado en este escrito: el documento de 30 de junio de 2010 era un documento que iniciaba un iter contractual abierto que, como tal, podía finalizar de varias formas, a elegir, y por ende a consentir, por los interesados, siendo la anterior la propuesta por el demandante a la demandada.

Pero lo que ahora importa es que lo que pretendía Victorio era que en vez de emitir CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A., los cuatro pagarés recogidos en el pacto tercero, a), emitiera siete para pago de las participaciones sociales, que se vendían por 1.015.000 €.

Con parte de estos pagarés que entregaba CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A., a Victorio , este pagaba a su vez lo que adeudaba en concepto de las dos compras de inmuebles que proponía se realizasen. Así, entregaba dos pagarés de 100.000 € y 550.000 €, respectivamente, como importe del precio (pagarés que ya no se debían pagar al ser el tenedor y el emisor el mismo) y dos por importe de 1.000 € y 99.000 €, respectivamente, en concepto de pago del IVA de las dos transmisiones (que tampoco se debían pagar por lo mismo). Y como además lo entregado para pago del IVA no bastaba, Victorio libraba en la primera de las dos compraventas del inmueble un pagaré de 17.000 € con vencimiento 30 de junio de 2011.

En resumen, lo que pretendía Victorio era que la demandada le financiase el IVA, tal como señaló el día del juicio Leandro -cd 13.51.15-. Y a ello se negó ésta.

Por tanto, si finalmente no se llegó a acuerdo alguno fue por culpa exclusiva de Victorio , que ni siquiera estaba dispuesto a respetar lo que se había fijado en el documento de 30 de junio de 2010.

SEXTA. - SOBRE EL FUNDAMENTO TERCERO DE LA SENTENCIA APELADA.-

La ratio decidendi de la Sentencia apelada está contenida en su Fundamento de Derecho tercero, primer párrafo.

Frente a tal argumentación y a la vista de todo lo expuesto hay que señalar:

1º.- Que la referida cláusula octava daba varias opciones para estructurar jurídicamente la operación final, que no era en ningún caso de compraventa, y que todo ello se hacía al ser interés común de los firmantes retrasar la eficacia fiscal de la operación, tal como se dice expresamente en la referida cláusula.

2º.- Que no era necesario dictamen pericial alguno de tipo fiscal, ya que de la documentación aportada por el demandante y de la testifical realizada en relación a los dos asesores fiscales, el del demandante y el de la demandada, quedaba más que probado que lo que se discutía era una temática fiscal centrada en la valoración de los terrenos a efectos del IVA y en la financiación del pago de éste (amen de una compensación que se había atribuido a sí mismo el demandante de 15.000 €).

A este respecto, basta remitirse a lo expuesto en la alegación anterior en relación a lo expuesto por el asesor del demandante, Leandro , el día del juicio.

3º.- Que Samuel , asesor fiscal de la demandada, no dijo, y ello se dice con los máximos respectos y en estrictos términos de defensa, lo que dice la Sentencia que dijo, sino que, muy al contrario, señaló que la cuestión fiscal era determinante para la estructuración jurídica de la operación -cd 14.03.15-.

Y es que es de sobra conocido -es un hecho notorio- que en el mundo de la negociación empresarial multitud de negociaciones no pueden hacerse al no encontrar las partes una formula jurídico fiscal que a ambas convenga.

SÉPTIMA. - SOBRE LA CADUCIDAD DEL PLAZO DE LA PRETENDIDA PROMESA DE VENTA.-

Para finalizar, incluso en el supuesto de que en el documento de 30 de junio de 2010 se contuviera, que no se contiene, una promesa de compra y venta, sería obvio que la misma estaba sujeta a plazo: según el pacto quinto, las partes debían redactar el documento definitivo, o sea, la compraventa que se dice contenía el documento de 30 de junio, antes del 27 de julio.

Por tanto, si ello fuese así, es obvio que las partes tenían la facultad de compelerse a llevar a cabo el contrato de compraventa que se dice prometido en el plazo referido.

Y como sea que ninguna de las partes compelió a la otra a tal cosa en dicho plazo, el pretendido contrato de promesa de compara y venta ya no tendría efecto alguno, máxime si, como entiende la jurisprudencia, el plazo es de caducidad.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte resolución revocando la sentencia recurrida y, en consecuencia, se desestime íntegramente la demanda, condenando en costas al demandante.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Victorio , ejercitaba acción contra la entidad 'CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A.' relativa a juicio ordinario en la que solicitaba la declaración de vigencia y obligación de cumplimiento del precontrato de compraventa con promesa de compra por la parte hoy demandada, suscrito en fecha 30 de junio de 2010 (que se aporta como documento n° 6 de la demanda); explicando que dicho contrato fue otorgado en base a que D. Victorio es titular de un 7,28% de las acciones de la entidad demandada, en concreto 92 acciones, y, además, prestó sus servicios profesionales para la empresa demandada durante más de 30 años, ocupando en los últimos años el puesto de Consejero Delegado y Director General, con más de 800 trabajadores a su cargo y gestionando 63 sociedades. Añadía que, en el año 2007, por un cambio de criterio en la dirección de la empresa hoy demandada, las partes contendientes decidieron poner fin a tal relación mercantil, si bien el actor mantuvo su participación social en la empresa, por lo que D. Samuel , dueño y director de la misma, se comprometió a comprarle las acciones de que era titular, a precio justo, garantizando así la salida del Sr. Victorio del accionariado de la entidad demandada. Continuaba la demanda explicando que, para formalizar dicha adquisición de acciones, se pusieron en contacto los Letrados de ambas partes iniciándose las negociaciones que, finalmente, se concluyeron con la adopción del acuerdo de fecha 30 de junio de 2010, en el que las partes acordaban la adquisición de las acciones del actor por el precio de 1.750.000 euros; si bien, por razones financieras de la demandada, el indicado precio habría de satisfacerse mediante el pago dinerario de 350.000 euros en unos plazos determinados que se especificaron en la cláusula tercera, y, en cuanto al resto, las partes acordaron la entrega de bienes inmuebles en pago del resto del precio, concretándose en el mismo contrato tres activos enumerados en la letra b) de la misma cláusula. Asimismo, se adoptaba el compromiso de las partes de poner fin al procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 2 de Palma, procedimiento nº 616/09, instado por el hoy actor contra la aquí demandada, impugnando el acta de la Junta general ordinaria de 29 de junio de 2009 por vulneración del derecho a la información del accionista minoritario demandante, así como por una irregularidad en las cuentas presentadas; y se expresaba que las partes se comprometían a entregar los documentos precisos para la efectividad de la adquisición y actuar con la mayor diligencia y buena fe en el cumplimiento del mismo, siendo la razón de diferir el otorgamiento de la escritura pública el ajustar la fiscalidad de la operación a la capacidad de la parte compradora; si bien las partes asumían el compromiso de compra por el precio concreto y determinado que en el contrato se señalaba. Por último explicaba que, con posterioridad a la firma del contrato, la parte demandada suministró a la actora la documentación relativa a los tres activos, continuándose las negociaciones para concretar la escritura a otorgar en cumplimiento del contrato suscrito, sin embargo, la entidad demandada dejó de cumplir la obligación de entrega de 50.000 euros a que se había comprometido antes del día 30 de septiembre de 2010, ni pagó la suma de 100.000 euros prevista para el día 10 de enero de 2011; concluyendo que, hasta la fecha, la demandada no ha hecho pago alguno ni ha concretado el momento en que se producirá la entrega de los bienes y del dinero para el efectivo cumplimiento del contrato suscrito.

En consecuencia, la parte actora, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho, solicitaba que se dictara sentencia por la que, estimado íntegramente la demanda, se declare la vigencia del contrato de fecha 30 de junio de 2010, calificándose como promesa de compra y venta; y, en consecuencia, se condene a la entidad demandada al cumplimiento del mismo y al otorgamiento de la escritura pública correspondiente, previo pago de las cantidades aplazadas y ya vencidas por importe de 150.000 euros y las que vayan venciendo en lo sucesivo, y con entrega del resto del precio en el momento de otorgamiento de la indicada escritura, con los intereses legales que correspondan; y en caso de no verificarlo, se proceda judicialmente a suplir la omisión por la parte demandada del otorgamiento de la escritura pública y a la ejecución correspondiente para el cobro del precio. Subsidiariamente, para el caso de entender que el contrato suscrito entre las partes constituyó un precontrato de permuta, pedía que se condene a la entidad demandada al cumplimiento del mismo y al otorgamiento de la escritura pública correspondiente, previo pago de las cantidades aplazadas y ya vencidas por importe de 150.000 euros y las que vayan venciendo en lo sucesivo, y con entrega del resto del precio en el momento de otorgamiento de la indicada escritura, con los intereses legales que correspondan; así como a la entrega del resto del precio y los inmuebles, señalados en la estipulación tercera b) del contrato, libre de cargas en el momento del otorgamiento de la indicada escritura; y, en caso de no verificarlo, pide que se proceda judicialmente a suplir la omisión por la parte demandada del otorgamiento de la escritura pública y a la ejecución correspondiente para la entrega al actor de los indicados bienes libres de cargas; y, en caso de no poder llevar a cabo la entrega libre de cargas en todos o algunos de los bienes, pide que se ejecute la condena de forma específica mediante la entrega al actor del valor monetario de los bienes fijado por ambas partes, según el contrato de fecha 30 de junio de 2010 en la estipulación tercera, letras b1) b2) y b3).

La representación procesal de la demandada contestó a la demanda alegando que el Sr. Victorio fue despedido de la empresa, por lo que siempre hubo interés en adquirir sus acciones, pero lo que no hubo fue un compromiso de adquisición; que el documento de fecha 30 de junio de 2010 es un principio de acuerdo con la finalidad de adquirir las acciones de Centro Balear Inmobiliario, S.A. en poder del Sr. Victorio , dando como contraprestación 350.000 euros y determinados inmuebles valorados en 1.400.000 euros; que en el acuerdo quinto se fijó un plazo para firmar el documento definitivo que expiraba el 27 de julio de 2010, y, en el punto octavo, que es el punto esencial, se fijó cuál debía ser tal documento; que el documento se dejó deliberadamente abierto para que los asesores de las partes encontraran una solución jurídica a la problemática fiscal del Sr. Victorio , por lo que considera que al deseado cambio de acciones por metálico e inmuebles le faltaba aún un elemento esencial a negociar por las partes, sin que haya existido consentimiento sobre la estructura jurídica de la operación, siendo culpa exclusiva del Sr. Victorio . En consecuencia, la parte demandada solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

La sentencia de instancia estimó totalmente la demanda interpuesta por D. Victorio contra la entidad 'CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A.', declarando la vigencia del contrato de fecha 30 de Junio de 2010, calificándolo como promesa de compra y venta. Y, en consecuencia, condenó a la entidad demandada al cumplimiento del mismo y al otorgamiento de la escritura pública correspondiente, previo pago de las cantidades aplazadas y ya vencidas por importe de 150.000 euros y las que vayan venciendo en lo sucesivo y entrega del resto del precio en el momento de otorgamiento de la indicada escritura, más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda hasta la sentencia de instancia; por otra parte, la sentencia estableció la obligación de la demandada de abonar el interés previsto en el art. 576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago de la deuda. Y, finalmente, la sentencia acordó que, en caso de no verificarlo, se procedería judicialmente a suplir la omisión del otorgamiento de la escritura pública y a la ejecución correspondiente para el cobro del precio. Todo ello, con un pronunciamiento en costas que, tras la aclaración del Fallo, imponía estas a la parte demanda.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante sostiene, en su primera alegación apelatoria, que la sentencia que se apela no podría nunca condenar a 'CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A.' en los términos otorgados en el Fallo de la resolución de instancia (condena al pago de una cantidad de dinero como precio del contrato), pues considera la apelante que, al hacerlo, es contraria al tenor literal del contrato. En dicho sentido, aprecia la Sala que una de las peticiones de la demanda interpuesta fue la de considerar el contrato como un contrato de compraventa y, en consecuencia, se pedía que se condenara al pago del precio líquido. Petición a la que, en su contestación a la demanda, no se opuso la parte adversa sobre la base de la actual pretensión de contravenir con ello el tenor literal del propio contrato y entrar en incongruencia con él. Por lo tanto, no puede ahora extemporáneamente, en fase de apelación de la sentencia que le condena a una de las peticiones del suplico, alterar los motivos de defensa, los cuales han constituido el objeto de debate en autos y sobre ellos han versado las pruebas practicadas y los pronunciamientos judiciales (' Ut litependente nihil innovetur' - art. 412 LEC -; ' Pendente apellatione nihil innovetur' - art. 456.1 LEC -). Además, en el contrato de 30 de junio de 2010 se especificaba la venta de las participaciones sociales de D. Victorio a la entidad Centro Balear Inmobiliario por el precio de 1.750.000.-€, siendo a ello a lo que condena la sentencia de instancia. Todo lo cual concuerda con lo derivado de la lectura del contrato, que evidencia el carácter no esencial de la entrega de los bienes inmuebles, que no era en pago de la prestación ( pro soluto), sino para el pago del precio expresamente pactado en el contrato ( pro solvendo); perpetuándose como obligación esencial el pago del precio pactado, el cual fue pecuniariamente fijado en 1.750.000 euros.

A mayor abundamiento, la petición indemnizatoria está, además, contenida en el artículo 1.101 del Código Civil como una de las consecuencias del incumplimiento contractual, y, de hecho, la compradora incumplió los plazos de pago previstos en el contrato de 30.6.10, sin demostrar, como luego se verá, la existencia de un incumplimiento previo de la actora. Además, y, como ha venido defendiendo ésta, el hecho de que se señalaran bienes como fórmula de pago de parte del precio de la venta, cuyo global fue fijado en dinero, obedeció a la voluntad de la parte compradora, hoy demandada, debido a su falta de tesorería, como se reconoció expresamente en el acto del juicio por su representante legal, Dña. Genoveva , a la sazón administradora mancomunada de la entidad demandada -minuto 3:31 y 6:17 del CD 1 de la grabación del juicio-. La cual, asimismo, declaró que la entidad demandada había hipotecado una serie de bienes, entre ellos el condominio de Alcudia, después de creer que las conversaciones se habían suspendido (minuto 17:57 de la grabación, CD 1); todo lo cual evidencia, en cualquier caso, la imposibilidad actual de cumplimiento del contrato en términos inmobiliarios.

Por lo tanto, el alegato de que el pronunciamiento de pago pecuniario no cabe en el desenlace jurídico derivado del incumplimiento contractual por parte de la demandada, además de ser extemporáneo, es desacorde a Derecho.

Conclusión que, a su vez, es extrapolable a la pretensión contenida en la alegación cuarta del recurso de apelación, relativa a la condena a los intereses contenida en la sentencia impugnada, pues, nuevamente, se trata de una alegación nueva, no invocada en primera instancia al contestar a la demanda, pese a que la condena a los intereses se solicitaba en el suplico de la demanda en la forma concedida. Además, dicha invocación resulta disconforme con lo previsto en los art. 1.100 y 1.108 del Código Civil , por ser acorde a Derecho que el principal devengue, tal y como dice la sentencia: los intereses legales de desde la interposición de la demanda y hasta la sentencia de instancia, y el interés previsto en el art. 576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago de la deuda.

TERCERO.- Seguidamente, la parte apelante sostiene que el acuerdo de 30 de junio de 2010 no es un precontrato de compraventa pues no se recoge una promesa de compra y venta porque no todos los elementos del contrato proyectado en él están definidos, de forma que la celebración del contrato definitivo no es una mera ejecución sujeta a la voluntad de cualquiera de la partes de lo previamente proyectado, sino que se requiere que ambas presten un nuevo consentimiento contractual en relación a determinados puntos relevantes; asimismo, sostiene que de la lectura literal del pacto octavo del documento de 30 de junio de 2010 se deriva que lo que se debía firmar el 27 de julio de 2010 '... no era una compraventa de participaciones sociales, sino una opción o una promesa mutua de venta con determinadas peculiaridades, de forma que el documento de 30 de junio de 2010 no sería nunca una promesa de compra y de venta, sino que, todo lo más, sería 'una promesa de opción o una promesa de promesa de venta sujeta a plazo'.'.

Al respecto, la sentencia de instancia consideró que la lectura del contrato evidencia que en dicho documento se incluyen todos los elementos esenciales para la formación de la voluntad contractual, a saber: el precio, la cosa objeto del contrato y las condiciones del pago, y que, en consecuencia, el contrato litigioso no unos meros tratos preliminares destinados a dar comienzo a una negociación sin eficacia contractual alguna, sino que constituye un precontrato en el que finalizan los tratos preliminares ( STS de 3 de junio de 1988 ). Afirmando la sentencia que ' ...a dicha conclusión debe llegarse a pesar de que en el acuerdo octavo del presente se indique la forma en que debe formalizarse el documento definitivo, y aunque la parte demandada sostenga que faltaba un elemento esencial cual era que existiera consentimiento sobre la estructura jurídica de la operación, máxime cuando en el documento no se hace referencia alguna a que éste quede supeditado a las consecuencias fiscales, ni ha practicado prueba alguna en tal sentido sino que se ha limitado a proponer como testigo a su asesor fiscal de la demandada, D. Samuel , el cual además de no haber emitido Informe alguno, apuntó en el acto del juicio que la validez del contrato no dependía de las consecuencias fiscales de la operación.'.

En dicho sentido, la Sala hace propios los motivos de la sentencia de instancia, no propiamente cuestionados en apelación, cuando cita la del TS 1ª, de 23 Dic. 1995 (Ponente: Sr. Burgos y Pérez de Andrade), que analiza como ' La doctrina científica viene estudiando la figura de contrato preliminar bajo dos puntos de vista, el que pudiera calificarse de tradicional, entendiendo que el precontrato es un contrato en sí mismo, por virtud del cual las partes quedan obligadas a celebrar en un momento posterior un nuevo contrato, tratándose así de una obligación de hacer, o más concretamente, de una prestación de emitir en el futuro una declaración de voluntad, acto estrictamente personal y no coercible directamente, debiendo su incumplimiento traducirse en una indemnización de daños y perjuicios; por otro lado, la posición doctrinal más moderna entiende que el precontrato es ya un contrato completo, y al no tratarse de una obligación de contratar en el futuro, se contrae más bien una obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo, fijándose en el mismo unas líneas directrices o unos criterios básicos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior, afirmándose por los defensores de esta teoría que en el precontrato existe ya todo el contrato principal o definitivo, pero en germen, en síntesis, debiendo contener sus líneas básicas y todos los requisitos exigidos para la validez del llamado contrato futuro, y así la jurisprudencia al respecto llega a la conclusión de que en el cumplimiento forzoso del precontrato puede sustituirse la voluntad del obligado por la del juez, circunscribiéndose el derecho a la indemnización para el supuesto de que el contrato no se pueda cumplir (Cfr. TS 1.ª S 13Dic. 1989).'

Por ello, siendo el precontrato una ' ley de bases del contrato futuro', al precisar que en el primero figuren en germen o síntesis todos los requisitos exigidos para la validez del segundo, se debe concluir que obran en el contrato de autos todos los requisitos esenciales del futuro contrato de compraventa. En efecto, del examen del referido documento se aprecia, en el acuerdo primero, que el Sr. Victorio es titular del 7,28% del capital social de la entidad Centro Balear Inmobiliario, S.A. y que ambas partes han llegado a un acuerdo para la compra por parte de Centro Balear Inmobiliario, o de la persona física o jurídica que ésta designe, de la participación social del Sr. Victorio ; y en el acuerdo segundo, sobre el precio, las partes acuerdan que el precio ' inter partes' de la venta de las indicadas participaciones asciende al importe de 1.750.000 euros; en el acuerdo tercero se indica la forma de pago del precio, siendo 350.000 euros formalizados en pagarés por los importes y vencimientos que se señalan, y el resto del precio, 1.400.000 euros, mediante la entrega de los tres activos que se indican. En consecuencia, se dan los requisitos del art. 1.451 del C.C ., que equipara explícitamente el compromiso de vender y comprar mutuo y contemporáneamente expresado, con especificación de la cosa y el precio, al contrato de compraventa, de modo que sólo cabría rechazar esa equiparación si apareciese patente la voluntad de las partes de excluir los efectos de la compraventa, lo que no sucede en el caso de autos.

Conclusión a la que no obsta el alegato, sostenido en el punto quinto del recurso, en el que se explica que, una vez firmado el documento de 30 de junio de 2010, CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A. actúo de forma diligente, realizando lo que en virtud del mismo se había obligado, pero el documento definitivo no se pudo finalmente firmar el día 27 de julio de 2010 por razones imputables exclusivamente a Dº Victorio . Haciendo referencia la parte apelante, al respecto, al hecho de que en la demanda se adjunta, como parte del documento número 13, nota de Dº Leandro , asesor fiscal del demandante, referente a la estructura de la operación final, afirmando la recurrente que en dicha nota se observa cómo quería Dº Victorio estructurar la operación a la que hace referencia el documento de 30 de junio de 2010, pretendiendo, en resumen, que la demandada le financiase el IVA (remitiéndose al testimonio de Dº Leandro -cd 13.51.15-), a lo que se negó la entidad demandada. Al respecto, aprecia la Sala que, tal y como se deriva del propio contrato y vienen a admitir las partes, la acomodación del mismo a las conveniencias fiscales había de configurarse por los respectivos asesores fiscales de los contratantes, lo cual debía ocurrir en el modo más apropiado para que ' ...la eficacia fiscal del documento coincida con la efectividad real de la operación que se recoge en este documento' (cláusula 8ª del contrato). Cláusula cuya redacción permitía obligar recíprocamente a las partes a configurar formalmente su voluntad contractual, ya emitida, en orden a la obtención de dicha ' eficacia fiscal' pactada expresamente en el precontrato. A ello hay que ligar el hecho de que la cláusula 4ª del contrato obligaba a la compradora, hoy demandada-apelante, a entregar al vendedor, hoy actor, en el plazo de una semana toda la documentación de los activos reseñados para poder formalizar los documentos pertinentes, y, habida cuenta de que, asimismo, se adoptaba entre las partes el compromiso, en la cláusula 6ª de poner fin al procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 2 de Palma, procedimiento nº 616/09, instado por el hoy actor contra la aquí demandada, impugnando el acta de la Junta general ordinaria de 29 de junio de 2009 por vulneración del derecho a la información del accionista minoritario demandante, así como por una irregularidad en las cuentas presentadas; todo lo cual, globalmente interpretado, permite, de modo inequívoco, hablar de precontrato y no de meras negociaciones previas a un contrato o a una promesa de venta. Impidiendo, todo ello, considerar que dicha formulación fiscal, contractualmente definida y obligada en términos de eficacia contractual, pueda adquirir un protagonismo capaz de hacer considerar la voluntad contractual original como insuficientemente emitida, pues, como se ha dicho y se reitera, el documento de 30 de junio de 2010 reúne los elementos necesarios del contrato de compra y venta, es decir, el objeto, el precio y el consentimiento de las partes acerca del mismo. Y, desde luego, en ningún caso se pactó que esa formulación fiscal tuviera carácter de condición esencial para el buen fin del contrato de compraventa, por lo que hay que considerarla, no como una condición suspensiva que exigía de un nuevo consentimiento contractual, sino como un formalismo en orden a hacer encauzar las consecuencias fiscales derivadas de un consentimiento contractual que incluía, por interés de la compradora, bienes inmuebles en pago del precio establecido en el contrato.

En dicho sentido, no se prueba en autos que la nota emitida por el asesor de D. Leandro constituyera un obstáculo que impidiera la formulación del contrato, por lo que no cabe calificarla sino en el modo que lo hace la actora, es decir, como una nota de asesoramiento interno entre el fiscalista y su cliente, aconsejando al Sr. Victorio sobre cuál era la estructuración que, en la opinión del citado profesional, debía tener la operación teniendo en cuenta que había de participar otra entidad que era titular de uno de los inmuebles que habían de ser entregados. De hecho, no consta en las actuaciones que esa nota se trasladara a la parte compradora con carácter impositivo, ni que surgiera entonces alguna discrepancia de lo contenido en ella que hubiera dado lugar a algún requerimiento de la compradora en orden a replantear dicha proposición en un sentido más acorde a la voluntad contractual que, como se ha dicho, era vinculante y establecía que la acomodación del contrato de autos al contrato definitivo había de configurarse por los respectivos asesores de las partes en el modo más apropiado para que ' ...la eficacia fiscal del documento coincida con la efectividad real de la operación que se recoge en este documento'.

Conduciendo todo ello a la impresión de que los alegatos de la demandada-apelante constituyen argumentos de oportunidad dirigidos a ocultar el incumplimiento del contrato por la compradora, quien no hizo frente al pago de las respectivas cantidades fijadas en el acuerdo de 30 de junio de 2010; pues, si realmente 'CENTRO BALEAR INMOBILIARIO' hubiera querido cumplir el contrato y no lo hubiera hecho por la causa que alega en su recurso, hubiera podido, obviamente, requerir entonces al vendedor para que suscribiese el contrato en las condiciones que le parecían las correctas. Por todo lo cual, ganan credibilidad las tesis actora en orden a que ' La causa última de encontramos en el presente procedimiento, no tiene nada que ver con las cuestiones planteadas en la contestación a la demanda ni en la apelación sino simple y llanamente en que CENTRO BALEAR INMOBILIARIO se obligó a comprar unas acciones y después de obligarse, simplemente no pudo cumplir con sus obligaciones.'. Téngase presente, en dicho sentido, que la parte demandada, tal y como admitió su legal representante en la prueba de interrogatorio, tuvo que hipotecar bienes que se habían comprometido para el pago del precio, y tampoco cumplió con su obligación de pagar los sucesivos plazos en efectivo a que se había comprometido.

CUARTO.- Finalmente, la parte apelante sostiene que, incluso en el supuesto de que en el documento de 30 de junio de 2010 se contuviera una promesa de compra y venta, sería obvio que la misma estaba sujeta a plazo, tal y como se deriva del pacto quinto, pues las partes debían redactar el documento definitivo, o sea, la compraventa que se dice contenía el documento de 30 de junio, antes del 27 de julio. Por tanto, considera que las partes tenían la facultad de compelerse a llevar a cabo el contrato de compraventa que se dice prometido en el plazo referido, y, como quiera que ninguna compelió a la otra a tal cosa en dicho plazo, concluye la apelante que el pretendido contrato de promesa de compra y venta ya no tendría efecto.

Al respecto, observa el Tribunal que, tal y como denuncia la adversa, se trata de un alegato nuevo por no haber sido invocado por la demandada en su contestación a la demanda. Resultando ahora extemporánea la invocación de una ausencia recíproca de compelimiento al cumplimiento del contrato, cuando se extrajo del debate contradictorio y, por ende, de la prueba, tal cuestión por no haber sido contenciosa en autos la ahora pretendida pasividad generadora de caducidad ( art. 405.2 LEC ). Presentado credibilidad, nuevamente, el alegato de la representación procesal de la apelante en el sentido de que el motivo por el que no fue alegada dicha caducidad en la primera instancia, es el hecho de que existieron actos propiosde la demandada en orden a evidenciar que el plazo no había caducado, remitiéndonos al respecto a los argumentos de la parte apelante cuando sostiene, y así se comprueba con la visualización del 'CD' del acto del juicio, que la Sra. Samuel , legal representante de la demandada, declaró que no consideraba el tema cerrado sino suspendido, y que siguen manteniendo el interés en la transmisión, y, especialmente, se deriva la misma conclusión de la documental aportada como nº 9 con la demanda, en la que, en fecha 21 de septiembre de 2010, después del pretendido vencimiento del plazo de caducidad, y según admitió la referida Sra. Samuel , se canceló la hipoteca sobre uno de los inmuebles que iba a ser objeto de entrega, para el cumplimiento del contrato. Finalmente, la lectura de la cláusula 5ª del contrato conduce a concluir que mal puede considerarse como plazo extintivo de la voluntad contractual aquél, cuando, además de no haberse invocado ello en la contestación, la cláusula no habla siquiera de un plazo para el otorgamiento del contrato definitivo, sino para la redacción del documento.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la entidad 'CENTRO BALEAR INMOBILIARIO, S.A.', representada por la Procuradora Dª MARIA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma en fecha 23 de febrero de 2012 (aclarada por auto de fecha 7 de marzo de 2012) en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción relativa a declaración de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, seguidos con el número 790/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.