Sentencia Civil Nº 14/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1197/2011 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1197/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 762/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A núm. 14/2013

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 762/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILAFRANCA DEL PENEDÉS, a instancia de Dª. Amalia , contra D. Luis Manuel , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Amalia representado en esta alzada por la Procuradora Dª ALICIA BARBANY CAIRO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27.05.2011, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la deida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que en relación a la Demanda de MODIFICACION DE EFECTOS DE LA SENTENCIA DE FECHA 19 de marzo de 2009 (autos núm. 919/2008) instada por la Procuradora de los Tribunales D. Raiunda Marigó Cusiné en nombre y representación de D. Amalia , DESESTIMANDO INTEGRAMENTElas pretensiones de cambio de guarda y custodia de los menores, Eva y Arsenio debo disponer y dispongolo siguiente:

1. La guarda y custodia de los menores, Eva y Arsenio , la seguirá ostentando el padre, D. Luis Manuel . La patria potestad será compartidapor ambos progenitores, por lo cual las decisiones fundamentales para la vida de sus hijos (cambio de domicilio fuera del lugar habitual de residencia, cambio de colegio, tratamiento médico o quirúrgico no urgente, actividades extra escolares, etc.) deberán ser tomadas por los dos progenitores de común acuerdo o en su defecto someterlas a decisión judicial.

2. Los menores, Eva y Arsenio , vivirán en BADALONA con su padre, siendo que cualquier cambio de domicilio deberá se notificado inmediatamente a la madre.

3. Se establece a favor de la madre, D. Amalia , el siguiente régimen de visitas:

a) Los fines de semana largosen periodo escolar -cuando el día anterior (viernes) o posterior (lunes) sea festivo- y los festivos escolares conocidos como puentes. Los niños viajaran hasta Salamanca el último día de clases y volverán a Barcelona el día anterior al inicio de las clases.

b) Las vacaciones escolares de semana santa y semana blanca. Los menores viajaran a Salamanca el último día de clases y volverán el día anterior al inicio de las clases.

c) Las vacaciones de navidad se partirán en mitad: i) el primer día de vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y ii) 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio de clases. Tendrá a los menores en su compañía la primera mitad los años impares y la segunda mitad los años pares. Los menores viajaran a Salamanca, por la mañana del primer día y volverán a Barcelona por la mañana del último día.

d) Las vacaciones de verano se partirán en los siguientes periodos: i) desde el día siguiente a la finalización del curso escolar hasta el día 31 de julio y ii) del 31 de julio al día anterior al inicio del curso escolar. La madre podrá escoger (con un mínimo de dos meses de antelación) cada año el periodo que estará con sus hijos, debiendo los menores viajar a Salamanca el primer día por la mañana y volver a Barcelona por la tarde del último día.

4. Si la madre tuviera la posibilidad de viajar a Barcelona a visitar a sus hijos, el padre deberá permitir la comunicación y estancia de los menores con su madre los días que ésta permanezca en la ciudad, siempre que sea avisado con diez (10) días de antelación y no interfiera con el periodo vacacional en que el padre tiene derecho a estar con sus hijos.

5. Los niños viajaran, salvo acuerdo distinto de ambos progenitores, en AVE de Barcelona a Madrid donde los recogerá la madre o una persona responsable, mayor de edad, que ella designe y volverán a Barcelona en AVE donde los recogerá el padre o una persona responsable, mayor de edad, que él designe.

6. Los menores viajaran, salvo acuerdo distinto de ambos progenitores, de Barcelona a Madrid acompañados por el padre, una persona adulta responsable que él designe o haciendo uso del servicio de acompañamiento de menores de la empresa de transporte, siendo a cargo del padre el expresado coste.

7. Los menores, salvo acuerdo distinto de ambos progenitores, viajaran de Madrid a Barcelona, de Madrid a Salamanca y de Salamanca a Madrid acompañados por la madre, una persona adulta responsable que ella designe o haciendo uso del servicio de acompañamiento de menores de la empresa de transporte, siendo a cargo de la madre el expresado coste.

8. Los viajes de los menores de Barcelona a Madrid, en periodos vacacionales ( verano, semana santa, semana blanca y navidad), serán pagados por el padre.

9. Los viajes de los menores de Madrid a Barcelona, los de Barcelona a Madrid en puentes escolares y fines de semana largosy todos los trayectos Madrid/Salamanca y Salamanca/Madrid, serán pagados por la madre.

10. El padre remitirá a la madre el calendario escolar de los menores dentro de la segunda quince del mes de septiembre de cada año.

11. El padre y la madre podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio ( Messenger, Facebook, Skype, etc.) con sus hijos cuando no se encuentren en su compañía, siempre en un horario que no interfiera con su vida diaria y con moderación.

12. En los periodos vacacionales, los progenitores deberán informar el lugar donde los menores se encontrarán y facilitar un número de contacto.

13. El padre deberá remitir a la madre las notas e informes escolares de los menores y avisar, de manera inmediata, cualquier incidencia relevante (médica, académica, etc.) en la vida de los menores.

14. La madre deberá pagar la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios de la menor en los términos acordados en la Sentencia de Modificación de Medidas de fecha 19 de marzo de 2009 (autos núm. 919/2008).

No se hace expresa imposición de costa, debiendo pagar cada uno en las que hubiere incurrido. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, , habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada solicitando la nulidad de actuaciones por incomparecencia en el acto de la vista del Ministerio Fiscal, de la sentencia por vulneración de su requisitos esenciales, por vulneración de su derecho de defensa y por incongruencia en el Fallo. El Ministerio Fiscal se opuso a tal pretensión.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen del concreto supuesto de autos diremos que a la nulidad de actuaciones judiciales se refieren los arts. 238 y ss LOPJ , y ahora también los arts. 225 a 231 LEC , disponiéndose en el primero de los artículos indicados, que serán nulos de pleno derecho, aparte de aquellos en que falte jurisdicción, competencia, se realicen bajo violencia o intimidación, los se celebren sin la intervención de Abogado o Secretario en los casos a que se refiere, y con carácter general los llevados a cabo prescindiendo de las normas esenciales de procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, estableciéndose en el art. 240 que dichas nulidades deben hacerse valer mediante los recursos establecidos en las leyes, sin perjuicio de lo dispuesto en su nº2. Por otro lado, el art. 459 LEC establece que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia; cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Pues bien, de acuerdo con todo ello, en el caso , y por lo que se refiere a la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista, como ya se dijo en la sentencia de 21-11-2007 , no determina la nulidad de actuaciones atendido lo dispuesto en el art. 749 LEC , pues la previsión legal queda cumplida con su emplazamiento y la notificación de las resoluciones, quedando su efectiva presencia condicionada a la discrecionalidad del propio Ministerio Público, en función de criterios de oportunidad, siendo por otra parte subsanable en cualquier momento, incluso mediante la intervención en los recursos, tal y como señala la STS de 16- 10-2003. Y no procediendo tampoco por infracción de sus requisitos esenciales, pues la sentencia ha sido motivada con arreglo a los arts. 208.3 y 209 LEC ; no habiéndose producido indefensión por denegación de prueba, pues en su momento no se planteó, ni siquiera fue recurrida la providencia de esta Sala en la que se señalaba para deliberación de fallo al no haberse propuesto en la alzada prueba alguna, no concurriendo en definitiva causa alguna legal para declarar la nulidad que se invoca, tratándose como es el caso de adopción de medidas que afectan al ius cogens, y no conteniendo el recurso petición concreta alguna en relación a las medidas específicas adoptadas, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el recurso que se examina.

TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Amalia , contra la sentencia de fecha 27-5-2011, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 2 de los de Vilafranca del Penedés , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3ºdel artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª;LEC ). También cabe recurso de casación , en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recurso/s debe/n ser interpuesto/s ante est Sección en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.