Sentencia Civil Nº 14/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 384/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00014/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 384/2012

Autos: de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 648/2010

Juzgado: de Primera Instancia nº 1 de TOMELLOSO

SENTENCIA Nº14

Istmos/Ilmas. Sres/Sras.

Presidenta: Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a Quince de Enero de Dos Mil Trece.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 648/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 384/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Jose Manuel , representado en esta alzada por el Procurador de los tribunales, Sr. VICENTE UTRERO CABANILLAS y asistido por el Letrado D. FRANCISCO RAMIREZ MENCHEN, y como parte apelada, Dª Pura , representada en esta alzada por la Procuradora de los tribunales, Sra. NURIA TURRILLO LAGUNA y asistida por la Letrada Dª MARIA CONCEPCION ARENAS MULET, siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre, Divorcio Contencioso, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MORENO CARDOSO.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tomelloso, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha, Doce de Abril de Dos Mil Doce , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:' Estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de Pura contra Jose Manuel declarando disuelto su matrimonio por divorcio, cesando la presunción de convivencia conyugal.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, salvo que por cualquier otra causa legal, estuviera ya disuelto.

Se aprueban, como definitivas, las siguientes medidas:

1º.- Patria potestad compartida.-

2º.- Guarda y Custodia de los hijos menores a favor de Pura .

3º.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella a favor de los hijos menores y del progenitor custodio.

4º.- El régimen de visitas del progenitor no custodio a los hijos menores será el siguiente: el padre podrá estar en compañía de sus hijos menores de edad los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 21:00 horas del domingo; más un día entre semana, fijado, en defecto de acuerdo, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas. En caso de festividad inmediata anterior o posterior al fin de semana o unida por un puente reconocido por el colegio donde curse estudios la menor, se considerará agregado al fin de semana correspondiente, disfrutando el progenitor al que le corresponda de tales días.

Durante las vacaciones estivales, en defecto de acuerdo, el padre podrá tener consigo a sus hijos la mitad de las vacaciones, fijándose, en los años pares, dicho periodo desde el comienzo de las mismas hasta el 31 de julio y en los años impares desde el 1 de agosto hasta la finalización de las mismas, quedando durante dichos periodos en suspenso el régimen de visitas de fines de semana.

En las vacaciones escolares de Semana Santa, en defecto de acuerdo, el padre tendrá consigo a las menores durante cuatro días. Las fechas se alternarán anualmente siendo en los años pares los días que van de Jueves Santo al Domingo de Resurrección, ambos inclusive y en los impares del Domingo de Ramos al Miércoles Santo, ambos inclusive.

Durante las vacaciones escolares de Navidad, en defecto de acuerdo, los progenitores disfrutarán de sus hijos la mitad de las vacaciones escolares, procurándose un reparto equitativo en tan señaladas fechas, de tal forma que en los años pares, las menores puedan estar con su padre desde el día 23 desde las 16 horas hasta el 31 de Diciembre hasta las 16 horas y en los impares desde el 31 a las 16 horas de diciembre hasta el 6 de Enero a las 16 h, todos inclusive y quedando en suspenso en esos días el regímen de visitas general estándar.

El lugar de recogida y entrega de los menores será, salvo la salida del colegio, el domicilio de los menores.

5º.- Pensión de alimentos a favor de los hijos a satisfacer por el progenitor no custodio, en cuantía de 200 euros por hijo, pagaderos por meses y anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y revisable anualmente conforme al IPC.

6º.- Jose Manuel deberá contribuir al 50% de los gastos extraordinarios.

Teniendo en cuenta la materia sobre la que versan los procedimientos matrimoniales, no procede en el presente supuesto hacer pronunciamiento alguno en costas.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se inerpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte, demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia en el proceso matrimonial de divorcio, promovido por Dª Pura frente su esposo D. Jose Manuel , se recurre en apelación por este último para mostrar su desacuerdo, en primer término, en cuanto a aspectos no precisados en la indicada resolución judicial como la declaración expresa de la disolución de la sociedad legal de gananciales y/o que únicamente se hace indicación de que a él corresponde atender el 50% de los gastos extraordinarios mientras que no se hace igual expresión en cuanto a la progenitora. A continuación hace una queja generalizada de falta de motivación de la sentencia al resolver la adopción de las medidas cautelares que se señalan por el juzgador; así, en especial acerca de la guarda y custodia que atribuye a la madre descartando la compartida. Denuncia errónea valoración de la prueba por la que, según su interpretación del discurrir escolar de los hijos, la falta de atención de la madre respecto los hijos cara la necesidades médicas y/o incumplimiento de visitas en tal sentido, le lleva a sostener en esta alzada la procedencia de que los hijos estén bajo el cuidado del padre y, en otro caso, custodia compartida. Asimismo, se discrepa que la vivienda familiar sea atribuida a la actora con los hijos ya que ella ya marchó a vivir a casa de los padres. De contrario se ha impugnado la sentencia por la indicada demandante para interesar que la pensión de alimentos de los hijos que ha de satisfacer el padre sea incrementada de 200 euros a 300 euros para cada uno de los dos atendiendo a que los ingresos que percibe son mayores a los del importe del salario que percibe al ser administrador único de los empresas. También se interesa la revocación para que sea fijada pensión compensatoria, denegada en la instancia, en la cantidad de 400 euros. Por el Ministerio Fiscal se ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Para empezar, la queja deducida al inicio del recurso carece de entidad para sostener el mismo pues, si resultaba preciso, bien pudo solicitarse la aclaración y/o subsanación. Pero lo cierto es que, con ser meridianamente claras las dos cuestiones suscitadas, en cuanto a la disolución de la sociedad legal de gananciales por imperativo del art. 95 CC también en la parte dispositiva de la sentencia se pronuncia la disolución del régimen matrimonial de la sociedad de gananciales que a la postre resulta ser lo mismo. Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios también es obvio, si bien la resolución judicial, atendiendo que la demanda es planteada por la esposa la condena se expresa correctamente al señalarse tal extremo para quien es el demandado, lo que no puede suponer nunca la liberación del otro 50% por cuenta de aquélla.

TERCERO,- Con carácter general, aun cuando la sentencia pueda descansar en una parca motivación de sus decisiones en cuanto las medidas acordadas, no puede denegarse que en algunas de ellas son contundentes. La STS 10 Diciembre 2012 recuerda, : ' La motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009 , 13 de julio de 2012 , entre otras). Así por lo que se refiere a la guarda y custodia, el Juez 'a quo' prioriza el interés del menor en cuanto que, aun cuando a los hijos no les importaría estar temporadas con el padre, parece entenderse, vista la exploración realizada por el juzgador, cierta preferencia por continuar con la madre. Tampoco puede obviarse que el hechos de que el padre pueda tener nueva compañera sentimental, según parece, tal circunstancia podría finalmente general conflictos familiares con trascendencia en los menores dado que requieren de asistencia psicológica; por lo que, razonablemente, perjudicaría el desarrollo de su personalidad. Pues bien, continuando con este particular sometido a nuestra consideración, hemos de mantener tal medida en los términos que ha sido acordada. De la prueba aportada, de manera especial la documental, nutrida de informes del Colegio, como de la asistencia médica, no es posible desprender la consecuencia sostenida de que se hubiera de imputar una situación de abandono por parte de la madre hacia los hijos. Se pone de manifiesto, con relación a las tareas escolares, que es una deficiencia que se arrastra latente el matrimonio y que los padres han de asumir su responsabilidad; lo que no es óbice para ello el hecho de que los hijos estén bajo la guarda de la madre, ya que el padre puede igualmente preocuparse en el ámbito de la patria potestad que comparten, para que los hijos enderecen sus hábitos escolares. Del mismo modo, puede preocuparse por los demás aspectos que se han aflorado en el litigio, tanto en cuanto a la problemas en la visión de uno de los hijos, como que éstos han de ser tratados adecuadamente en el aspecto psicosocial, máxime si la causa radica en una crisis matrimonial que los progenitores han creado. Por otro lado, rechazando que haya motivos que justifiquen la entrega de la guarda y custodia de los hijos al padre, tampoco consideramos adecuado que haya de ser compartida. La STS 10 Diciembre 2012 recuerda que 'La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de esta Sala, se concibe. como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ) .Por otro lado, ya señalamos, en nuestra sentencia de esta misma Sección Provincial, fecha 15 Septiembre 2011 , que sobre el particular existe de partida,' un inconveniente legal, pues como bien se dice en la sentencia recurrida el art. 92 del Código Civil sólo permite la custodia compartida cuando es solicitada por ambos padres o cuando, a pesar de la oposición de uno de ellos, existe un informe favorable a ello por parte del Ministerio Fiscal.' En el presente caso desde luego no están de acuerdo en la custodia compartida los padres lo que de suyo no supone, en principio, un ambiente propicio para desarrollar beneficiosamente tal medida. El Ministerio Fiscal, si bien inicialmente compartió la tesis del padre ya en este recurso, rechazada dicha formula por el Juzgado, ha sostenido la corrección de la medida decidida y pedido su confirmación. Por demás, un régimen de custodia compartida exige de la constante buena disposición de los padres, que no se da aquí, para paliar los inconvenientes que supondrían siempre el trasiego de los hijos entre los domicilios de los padres y/o la presencia de estos periódicamente en el que fue la vivienda familiar. Consiguientemente, el conjunto de circunstancias consideradas nos llevan a mantener el régimen establecido en la instancia.

CUARTO.- Por lo que hace a la vivienda familiar, la asignación de su uso es para con los hijos y con ello para la madre. Se trata, una vez aflorada la causa conflictual del matrimonio relacionada con la existencia de tercera(s) persona(s) que hacían incompatible la convivencia de la pareja, lo que llevó a buscar la ubicación de aquéllos en la vivienda de los padres de ésta (actualmente, parece, que de los hermanos), también se han ofrecido datos acerca de las condiciones de esta ultima respecto de la que venia ocupando el matrimonio, siendo sin duda esta la mas adecuada y, en principio, sin perjuicio de otras coyunturas a la luz de que la vivienda seria de los padres de excónyuge, ha de mantenerse aquella atribución como una situación continuista de la que venían teniendo los hijos.

QUINTO.- Abordando, seguidamente, las pretensiones deducidas por la actora, en concreto que sea incrementada la pensión alimenticia que se fijo en 200 euros al mes para cada uno de los dos hijos, es lo cierto que tal determinación de dicha cantidad no se ve acompañada de valoración probatoria determinante habida en el juicio. En este sentido, la declaración del IRPF y/0 declaración de operaciones (modelo 347), no permiten, por si solo, concluir unos ingresos económicos netos que arrojen una cuantificación económica precisa. No puede obviarse que la actividad del esposo tiene mucho que ver con la realización de obras/construcción y en la actualidad se evidencia un escaso movimiento en tal sentido. Tampoco puede desconocerse los costes inherentes al mantenimiento propio de la empresa Maquinarias López que parece es la que esta activa y acomete realmente los trabajos que surgen al menos desde el punto de vista del trafico mercantil, así como los gastos por alquiler de una vivienda que ha suponer para el esposo. Por tanto, mantenemos la cantidad por alimentos fijadas por el Juzgado.

SEXTO.- Del mismo modo, se interesa el establecimiento de pensión compensatoria de 400 euros/mes, que el juzgador de instancia ha denegado absolutamente. Como recordamos en la reciente sentencia de esta Sección, fecha 6 Septiembre 2012, el Tribunal supremo en sentencia de 7 de junio de 2012 establece que ' La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'. Con arreglo a lo cual, discrepando con lo resuelto en la instancia, no pueden desconocerse datos significativos como el hecho de haber dudado el matrimonio 15 años y la existencia de dos hijos de dicho patrimonio que comporta una dedicación incuestionable por parte de la madre al matrimonio. Si bien la edad de 43 años y, aun con el problema de audición que presenta en uno de los oídos, no le impiden absolutamente incorporarse al mundo laboral, no se ha acreditado la concurrencia de preparación profesional lo que resultara dificultoso encontrar trabajo que le proporcione unos ingresos necesarios para adecuarse a la nueva situación de la que, con respecto a la anterior de la ruptura matrimonial, se da un desequilibrio evidente que debe de corregirse fijándose como pensión compensatoria la cantidad 150 euros mensuales durantes tres años a contar desde la fecha de la presente.

SEPTIMO.- Con las aclaraciones interesadas en el recurso de apelación exclusivamente y rechazando el resto, se acoge parcialmente la impugnación en cuanto la concesión de pensión compensatoria; y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en ninguno de los dos recursos; en razón al sentido resuelto y la materia abordada que siempre general dudas serias de hecho al no recibir el Tribunal abiertamente toda la información necesaria para decidir con mayor exactitud. Todo ello de acuerdo con el Art. 398 en relación al 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, La Sala ACUERDA:

ESTIMAMOS parcialmenteel recurso de apelación de la Procuradora Dª Maria de las Viñas Sánchez Ruiz, en nombre y representación de D. Jose Manuel y ESTIMAMOS parcialmente el de Impugnaciónplanteado por el Procurador D. ADOLFO PALOP FERNANDEZ, en nombre y representación de Dª Pura , en ambos casos frente la sentencia de 12 Abril 2012 , dictada por el Juzgado num. 1 de Tomelloso en Divorcio 648/10, la que revocamos en el sentido de aclararla precisando que los gastos extraordinarios de los hijos del matrimonio corren por cuenta de sus progenitores al 50% y, asimismo, que queda disuelta la sociedad legal de gananciales; de otro lado, concedemos a la esposa reclamante pensión compensatoria de 150 euros mensuales durante tres años a contar de la fecha de esta sentencia.Confirmamos el resto de pronunciamientos. No se hace expresa condena de las costas de esta alzada respecto dichos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación del art. 477.2.3º de la LEC y o extraordinario por infracción procesal, el cual habrá de presentarse en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso o recursos deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS) por cada uno de ellos cantidad que deberá ser ingresada en el Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARIA JESUS ALARCON BARCOS, LUIS CASERO LINARES, MARIA PILAR ASTRAY CHACON y ALFONSO MORE NO CARDOSO.-