Sentencia Civil Nº 14/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 484/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00014/2013

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4007794 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 484 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1127 /2010

Órgano Procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de MAJADAHONDA

De: Donato , María Consuelo , Gines

Procurador: ARÁNZAZU PEQUEÑO RODRÍGUEZ

Contra: Gracia

Procurador:ALBERTO CARDEÑA FERNANDEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a dieciséis de enero de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1127/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de MAJADAHONDA, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Donato , Dª. María Consuelo Y D. Gines , representado por el Procurador Dª. Aránzazu Pequeño Rodríguez y defendido por Letrado, y de otra como apelado, Dª. Gracia , representado por el Procurador D. Alberto Cardeña Fernández y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda, en fecha 4 de febrero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Don Alberto Cardeña Fernández en nombre y representación de Doña Gracia , frente a Don Donato y Doña María Consuelo , y en consecuencia, se ordena la división de los bienes que existen en común entre la demandante y los demandados, sacándolos, en su caso, si no llegaren a un acuerdo en cuanto a su adjudicación, a venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de octubre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de Majadahonda en fecha 4 febrero 2012, en la cual se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora frente a la parte demandada ordenando la división de bienes existente entre las partes sacándolo a su caso sino llega un acuerdo en su adjudicación en venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños, y desestimándose la demanda reconvencional con condena en costas a la reconviniente.

SEGUNDO.-Por la representación de la parte recurrente se interpuso recurso de apelación alegándose como primer motivo excepción de inadecuación, admisión falta de documentación, y nulidad de actuaciones.

Alegándose que la audiencia previa se estimó de forma verbal la inadecuación de procedimiento respecto de D Gines ,donde debían acudirse a la liquidación del régimen matrimonial correspondiente para solicitar la división de los bienes de su marido y no se interpuso ningún recurso prestando su conformidad y no se pronuncia sobre la imposición de costas por la estimación de la excepción , solicitado por el vencimiento, no se documentó esta resolución imprescindible en forma de auto para la imposición de costa y por tanto ha de declararse declarando la nulidad actuaciones desde la resolución omitida, inmediatamente anterior a ello y se dicte la resolución correspondiente y si no procederse a la declaración de condena en costas y no se recoge tal admisión y de ser subsanada y se desestimó la excepción respecto de los demás codemandados interponiendo recurso de reposición y si no puede hacerlo respecto de su esposo tampoco puede continuarlo respecto de los otros y el recurso fue inadmitido en este proceso y procede por ello estimarlo respecto de todos, porque lo contrario es dejar sin contenido la admisión de la excepción solicita.

En tercer motivo del recurso de apelación lo es en relación a las pruebas admitidas y no practicadas y diligencia final , toda vez que se admitió librar un oficio a una entidad bancaria para las certificaciones de créditos hipotecarios que puedan existir sobre determinados locales y no se ha practicado y la verificación registral que no se ha verificado y se solicitó como diligencia final, y no se proveyó, solicitando la práctica la segunda instancia.

En cuarto lugar se alega la falta de legitimación pasiva de doña María Consuelo cuando se desestima la excepción de falta de legitimación de esta, toda vez que aún consta como propietaria registral y como propietaria esta señora y es hecho fehaciente que es propietaria y aparece en el registro y frente a la realidad registral es diferente, de forma fehaciente reconocida y no negado se liquidó la sociedad gananciales que formaba doña María Consuelo y don Donato y éste quien le compete realizar actos de inscripción y no a doña María Consuelo que es ajena al resultado del proceso y no es propietario y consta que no es propietario y habrá de estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva.

En quinto lugar se alega una falta de legitimación de la parte actora, toda vez que existe una inadecuación del procedimiento respecto del señor don Gines y una continuación extraña respecto a los demás que carecen de legitimación activa, y por tanto si no puede reclamarlo respecto de uno no puede reclamarlo respecto de los demás, porque crea una situación diabólica, como acordándose la división de parte y dejando a salvo la de otra, y quedando vacía de contenido la inadecuación y por tanto se favorece una petición en dos procedimientos diferentes dejando de lado los derechos que teóricamente se ampara, y solicitando la aclaración.

En cuanto a la desestimación de la reconvención planteada como motivo del recurso, no se encuentra conforme con tal pronunciamiento porque no consta ningún documento que refleje el pacto de no pedir y se suscribieron préstamos hipotecarios y fue requerida para aportar documento de pago del precio y no aportó ninguna y la señora Gracia carecía de tal documento y no se acreditó ni el pago, ni el pago de las cuotas hipotecarias, ni gastos de la propiedad , y se alega una prescripción que ha sido desestimada sin reflejo de condena en costas y su negocio que han vivido a su familia y la señora anteriormente mencionada jamás trabajo no tuvo ninguna colaboración , y se beneficia del uso, y nunca pidió la división y es cuando se rompen matrimonio, y de la división sus derechos se pidiera el cumplimiento de sus obligaciones en esta aplicación artículo 1258 del Código Civil y deberá ser estimada la reconvención y condenar a lo solicitado.

TERCERO.-Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación interpuesto y, con respecto del primer motivo del recurso se ha alegado por la parte recurrente la inadecuación del procedimiento, a este respecto esta Sala debe de partir de lo que resulto en el acto de la vista incuestionable y es la estimación de la excepción procesal propuesta de contrario respecto de la inadecuación del procedimiento respecto del que fue esposo de la actora y, copropietario de los locales en cuestión, y solo se puede partir de ello por la Sala, para el pronunciamiento que se hará.

Con la estimación de la excepción procesal propuesta de contrario respecto de la inadecuación del procedimiento respecto del que fue esposo de la actora y, copropietario de los locales en cuestión, no puede partirse de ello por la Sala, para el pronunciamiento que se hará a continuación, y teniendo en cuenta que tal estimación no fue objeto de recurso, porque se mostró su conformidad con tal pronunciamiento por todos en el acto de la audiencia y hay que partir de ello, porque la decisión fue firme y dictada y aceptada por las partes y les coloca en una situación incomprensible a juicio de esta Sala, toda vez que es cuando la inadecuación del procedimiento se pronuncia y estima respecto de quien fue marido de la actora, y sin perjuicio además de es imposible acudir a un procedimiento de liquidación de de bienes formada por la actora y su esposo, y pretender llevarle a este procedimiento a los otros dos codemandados, porque ello nunca podría ser admitido ni la admisión como parte en este procedimiento de estos, siendo un procedimiento en el ámbito del derecho de familia, la liquidación de una sociedad, en el que solo y únicamente pueden ser parte los cónyuges y nunca nadie ajeno a esta situación, y pretender su entrada en este procedimiento alguien fuera de esta relación como es en el caso de autos a los otros codemandados es algo totalmente inadmisible y fuera de la legalidad, pudiéndose alegar otros conceptos a tal petición tan absurda.

No obstante y teniendo en cuenta la situación tan fuera de lógica que se coloca la situación de autos cuando se solicita y se accede continuar un procedimiento de división de cosa común que solo se continua respecto de unos copropietarios y no de la totalidad de estos, siendo un procedimiento que solo cabe accionar contra todos y cada uno y nunca como se ha producido de hecho en las actuaciones contra unos y no contra todos, porque carece de la más mínima lógica la situación creada y sobretodo téngase en cuenta a los posibles efectos de una ejecución que devendría siempre de imposible realización y con la situación creada supone la existencia real de una falta de litisconsorcio pasivo necesario, situación esta que puede ser apreciada de oficio por afectar a una cuestión de orden público por esta Sala dada la situación fáctica existente, y que ha de ser corregida por esta Sala en base a lo anteriormente expuesto y es en la única manera que le queda a esta Sala proceder y evitar la situación anterior creada es la declaración de la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior al acto de la vista celebrado en fecha 23 de noviembre de 2011 retrotrayendo las actuaciones hasta ese momento y proceder a la celebración de esta teniendo en cuenta las manifestaciones que se hacen en esta resolución en relación a la imposibilidad de declarar la excepción de inadecuación del procedimiento respecto de don Gines , ya que el procedimiento y los bienes que se pretenden su división solo son divisibles respecto de todos y frente a todos y no frente a uno sí, y otros no, siendo de titularidad que ostentan todos en común por una pluralidad de sujetos, que material y jurídicamente sólo son divisibles frente a todos y no frente a una parte de ello, y la resolución solo puede ser dictada frente a todos para poder ser ejecutada, por lo que, lo único que procede esta Sala es a declarar la nulidad de las actuaciones antes expuestas.

En base a lo anterior expuesto procede declarar la nulidad de actuaciones y retrotraer las actuaciones hasta el momento de la celebración del acto de la audiencia previa y teniendo en cuenta la imposibilidad de declararse la excepción de inadecuación respecto de uno solo y continuar el procedimiento instado respecto de los demás.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los art. 394 y 398 de la LEC , no se hará imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda que, con la apreciación de oficio de la excepción antes enunciada procede declarar la nulidad de todo lo actuado con retroacción al momento anterior a la celebración de la audiencia celebrada en fecha 23 de noviembre de 2011 y teniendo en consideración lo expuesto con anterioridad.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 484/12,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.