Sentencia Civil Nº 14/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 251/2011 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de enero de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 2 de noviembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Transportes y Excavaciones José Segura Suárez S.L.; D. Saturnino

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a las partes demandadas, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA N. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha de 2 de noviembre de 2010 , en autos de Juicio Ordinario 215/2009, seguido el recurso a instancia de Transportes y Excavaciones José Segura Suárez S.L., representada por el Procurador D. Jaime Enríquez Sánchez, y dirigida por el Letrado D. José Ávila Cava; y a instancia de D. Saturnino , representado por la Procuradora Doña María Elena Gutiérrez Cabrera y asistido del Letrado Don José Antonio Díaz Marrero; contra Dña. María Milagros y Don Luis Pedro y Doña Antonia , representados por la Procuradora Doña María Trinidad Leyva Jiménez y asistidos del Letrado D. José Antonio Rodríguez Peregrina; y contra REALE SEGUROS GENERALES S.A., representada por el Procurador Don Óscar Muñoz Correa y asistida de la Letrada Dña. María José del Toro Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Doña María Trinidad Leyva Jiménez en nombre y representación de Doña Antonia y , Doña María Milagros en su propio nombre y derecho y en representación de su hijo menor de edad, Don Luis Pedro contra Transportes y Excavaciones José Segura Suárez S.L. y Don Saturnino y Reale Seguros Generales S.A. debo condenar y condeno a:

Transportes y Excavaciones José Segura Suárez S.L. a abonar a Doña Antonia , Doña María Milagros y Don Luis Pedro la suma total de noventa y siete mil cuatrocientos diecinueve euros y veinticuatro céntimos de euro (97.419,24 euros) en la siguiente proporción: a Doña María Milagros : cincuenta y tres mil ciento treinta y siete euros y setenta y seis céntimos de euro (53.137,76 euros); a la hija Doña Antonia : veintidós mil ciento cuarenta euros y setenta y cuatro céntimos de euro (22.140,74 euros) y; al hijo Don Luis Pedro : veintidós mil ciento cuarenta euros y setenta y cuatro céntimos de euro (22.140,74 euros), junto con los intereses a que se refiere el fundamento de derecho quinto de esta resolución y ;

a Don Saturnino , así como solidariamente con éste a Reale Seguros Generales S.A. a abonar a Doña Antonia , Doña María Milagros y Don Luis Pedro la suma de treinta y ocho mil novecientos sesenta y siete euros y setenta céntimos de euro (38.967,70 euros) en la siguiente proporción: a Doña María Milagros : veintiuno mil doscientos cincuenta y cinco euros y once céntimos de euro (21.255,11 euros); a la hija Doña Antonia : ocho mil ochocientos cincuenta y seis euros y treinta céntimos de euro (8.856,30 euros) y; al hijo Don Luis Pedro : ocho mil ochocientos cincuenta y seis euros y treinta céntimos de euro (8.856,30 euros) junto con los intereses a que se refiere el fundamento de derecho quinto de esta resolución;

y todo ello sin hacer expresa condena en costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria ( artículo 455 LEC ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457 LEC ). La admisión a trámite del recurso precisará la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 de cuatro de Noviembre) de acuerdo con la Instrucción 8/2009 del Ministerio de Justicia.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 5 de septiembre de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de dos de los demandados frente a la sentencia dictada en la primera instancia que estimó parcialmente a demanda, reiterando la alegación de culpa exclusiva de la víctima ya efectuada en la primera instancia.

La representación de Transportes y Excavaciones José Segura Suárez S.L. en la alegación primera de su escrito de interposición del recurso de apelación, muestra su conformidad con la ocurrencia de los hechos que recoge la sentencia apelada.

Sin embargo esta parte muestra su disconformidad en cuanto al porcentaje de concurrencia de culpa atribuido al trabajador fallecido D. Eusebio , pues a su juicio llevaba años suficientes realizando estas labores de transporte, tenía años de experiencia en la empresa transportando todo tipo de mercancías, conociendo el funcionamiento de la empresa y la forma de actuar en cada momento.

Añade esta parte que existe un plan y evaluación de riesgos, elaborado por MGO en septiembre de 2005 en el que se recoge que todas las operaciones debían ser guiadas a una distancia prudencial, y es, a su entender, de sentido común que en una operación como la que se estaba efectuando una persona no puede situarse en las cercanías del lugar donde se maniobraba, dada la complejidad de la maniobra, pues se estaba maniobrando con una excavadora que supone un mayor peligro que el resto de mercancías que se pudieran transportar en otras ocasiones.

Indica esta apelante que quedó probado en el juicio y así lo manifestó el único testigo presencial que se encontraba la lado del trabajador fallecido, que fue éste quien dio la orden de que se metiera la cuchara de menor tamaño en la cuchara grande, sin que nadie lo facultara para tomar este tipo de decisiones.

De la misma forma el testigo Imanol declaró que era a él al que le habían encargado tal labor, pero que el 'camionero' le dijo que se fuera a controlar el tráfico, que él hacía este trabajo porque tenía prisa y que por eso dio la orden de que la cuchara pequeña se introdujera dentro de la grande.

Estima esta apelante que existe una doble imprudencia del trabajador fallecido pues, en primer lugar, no debió situarse en las cercanías del lugar donde se estaba llevando a cabo la operación de subir la excavadora a la plataforma del camión, ya no sólo porque así lo dispusiera el plan y la evaluación de riesgos redactada por MGO, sino por sentido común; y, en segundo lugar, el trabajador fallecido no tenía facultad de decidir de la forma en la que se debía de colocar la excavadora y nunca debió de ordenar que se colocara la cuchara pequeña dentro de la grande.

Resalta la parte que el trabajador fallecido prestaba sus servicios para la entidad apelante como transportista, por lo que su función en la operación era única y exclusivamente transportar la mercancía, en este caso, la excavadora, por lo que no debió intervenir en la operación de acoplar o subir la excavadora a la plataforma del camión, y menos decidir cómo colocar la mercancía, pues desconocía su funcionamiento. Al no tener que intervenir en la operación para nada tuvo que situarse el trabajador en las cercanías del lugar donde estaba maniobrándose.

Estima probado en el juicio que el trabajador llevó a cabo una conducta totalmente imprudente in guardar el mínimo de diligencia.

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso formulado por esta entidad mercantil y para el caso de que no se estime la culpa exclusiva de la víctima, aduce la parte que la concurrencia de culpa de D. Saturnino debe aumentarse, pues éste era el propietario de la excavadora y tenía conocimiento de su funcionamiento y no puso a disposición del resto de los intervinientes el manual de funcionamiento. Considera esta apelante que D. Saturnino debió dar las órdenes para colocar la excavadora sobre el camión pues era el único que conocía su funcionamiento, cómo debían sujetarse las cucharas, picas, palas y, en general, cómo colocar la excavadora. Debió igualmente poner los medios necesarios para sujetar la excavadora y las palas, pues era el propietario de la máquina y estaba maniobrando con ella cuando ocurrió el accidente.

Aduce la representación de la entidad recurrente que la responsabilidad de su representada comenzaba cuando la excavadora estuviera totalmente colocada y parada en la plataforma del camión, momento en el cuál sí tenía que tomar las medidas de seguridad necesarias el trabajador consistentes en sujetar debidamente la mercancía y transportarla al destino.

Concluye que es con D. Saturnino con quien concurren los requisitos exigidos en el artículo 1902 del C.c ., en tanto que en la empresa apelante no concurre el requisito de acción, pues la acción estaba siendo llevada a cabo por D. Saturnino y la acción de su representada comenzaba en un momento posterior.

Al entender de esta parte no se acreditó cuando se entendía que comenzaba la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en dicha operación, limitándose a afirmar que estas operaciones debían realizarse de forma conjunta. Ni el trabajador ni la empresa de transporte conocían ni tenían que tener conocimiento del funcionamiento, manejo o conducción de la excavadora, y por ello tampoco tienen, a su juicio, conocimiento de su colocación en un camión ni de las medidas de seguridad que se han de tomar para su sujeción y transporte. Indica la parte que era D. Saturnino quien debió dar las órdenes de cómo colocar la excavadora en la plancha del camión, no sólo porque la empresa transportista no tenía por qué tener conocimiento ni del funcionamiento, manejo, conducción ni seguridad de la excavadora, sino porque el señor Saturnino no puso a disposición del resto de intervinientes el manual de funcionamiento, por lo que entiende que debe darse una mayor grado de responsabilidad en la actuación llevada a cabo por D. Saturnino , debiendo ésta fijarse en un 50%.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Por su parte la representación de D. Saturnino recurre la sentencia de instancia en cuanto declara la concurrencia de culpa de dicho apelante en un 20%, reiterando en esta alzada la alegación de culpa exclusiva de la víctima, pues es un hecho probado que el fallecido se encontraba en las inmediaciones del camión y la sentencia apelada afirma que el mismo no guardó una distancia de seguridad prudencial y suficiente para evitar el siniestro en caso de un siempre previsible riesgo de caída del accesorio introducido en la cuchara de la excavadora.

Recuerda esta parte que el testigo Don Nemesio , ya desde su declaración en las diligencias previas, afirma que fue el fallecido quien dio la orden de que la cuchara pequeña la dejara dentro de la grande, que él la llevaba así.

En la alegación segunda de su escrito de interposición del recurso de apelación argumenta este apelante sobre la responsabilidad de la empresa empleadora del trabajador fallecido que declara la sentencia apelada, en un 50%.

En la alegación tercera la representación de este recurrente aduce que la juzgadora recoge la concurrencia de culpas basándose en que en la manipulación de la máquina existía riesgo de caída de la cuchara pequeña colocada dentro de la grande, o sea de los accesorios que pudieran moverse durante el transporte y su sujeción, así como que no advirtió del peligro al transportista asumiendo las órdenes dadas por aquel, y que, según la persona que elaboró el informe de la Inspección de Trabajo, debieron coordinar el chófer fallecido y el de la excavadora las labores de transporte, pese a que la organización y planificación del transporte incumbiese al fallecido.

La parte muestra su disconformidad con la argumentación de la Juez a quo que se ha expuesto, reiterando que la culpa fue del propio fallecido como declara el testigo presencial Don Nemesio , pues ordenó que la cuchara pequeña la dejara D. Saturnino dentro de la grande, y se acercó mucho al camión.

A ello añade que la maniobra de subida de la retroexcavadora se realiza dando marcha atrás la máquina hacia la cabina del camión, y destaca que la retroexcavadora mide prácticamente igual que la plataforma a la que sube, unos 2,60 metros de ancho, por lo que la maniobra se hace con la cabeza del conductor de la retroexcavadora girada totalmente hacia atrás y puntualmente hacia los lados, de manera que la máquina fuera subiendo correctamente por los laterales y controlando la llegada a la cabina para su correcto asentamiento. La maniobra se efectúa de forma manual sin auxilio de dispositivos modernos para vehículos cerrados en maniobras marcha atrás.

Afirma esta parte por último que el apelante iba a poner la cuchara pequeña en otro sitio pero el fallecido le dijo que él la llevaba así.

Concluye esta parte que D. Saturnino efectuó sus labores de forma correcta y adecuada, advirtiendo en todo momento del peligro al transportista fallecido, con el que coordinó debidamente las labores de transporte, e imputa la responsabilidad del accidente al propio fallecido y a su escasa formación y la no planificación de la empresa para la que aquél prestaba servicios.

En la alegación cuarta de su escrito de interposición del recurso de apelación la representación del señor Saturnino , para el hipotético supuesto en el que hubiese alguna responsabilidad por su parte, indica que comparte el fundamento cuarto de la sentencia recurrida en cuanto señala que el siniestro estaba cubierto por Póliza de Responsabilidad Civil vigente suscrita con AEGON, hoy REALE SEGUROS GENERALES S.A., lo que implica, caso de dictarse sentencia condenatoria para su mandante, la responsabilidad solidaria de la aseguradora REALE SEGUROS GENERALES S.A.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia absolutoria respecto de su representado de las pretensiones deducidas, con imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Antes de entrar a examinar los recursos de apelación formulados debe precisarse, para delimitar el ámbito del presente recurso, que la sentencia de instancia resuelve sobre la demanda de reclamación de responsabilidad extracontractual promovida por la viuda y los hijos del conductor fallecido frente a la empresa de transportes empleadora Transportes y Excavaciones José Segura Suárez S.L., y frente al conductor y propietario de la máquina excavadora que se estaba cargando en el camión, Don Saturnino , así como la entidad Reale Seguros como aseguradora de la referida máquina excavadora. La sentencia de instancia en el examen del accidente acaecido y del que resultó la muerte de Don Eusebio no acoge la solidaridad pedida en la demanda sino que estima la existencia de concurrencia de culpas y distribuye la culpa del siguiente modo:

Un 50% de la responsabilidad se atribuye a la entidad Transportes y Excavaciones José Segura Suárez S.L.

Un 30% de la responsabilidad se atribuye a la propia víctima.

Un 20% de la responsabilidad se atribuye al conductor y propietario de la máquina excavadora D. Saturnino , y se considera solidariamente responsable a la aseguradora REALE SEGUROS GENERALES S.A.

La parte actora se aquieta y no recurre la sentencia dictada en la primera instancia. Tampoco recurre la sentencia la entidad aseguradora Reale.

Formulan recurso de apelación, por un lado, la entidad Transportes y Excavaciones José Segura Suárez S.L., y, por otro lado, Don Saturnino .

Consecuencia de lo anterior la Sala únicamente puede en el presente procedimiento mantener o reducir la responsabilidad de los recurrentes en el siniestro, pero nunca aumentar el porcentaje de responsabilidad de ninguno de los apelantes puesto que supondría una 'reformatio in peius' prohibida por el ordenamiento jurídico.

De esta forma no cabe atender en modo alguno las alegaciones que realiza en su recurso la entidad Transportes y Excavaciones José Segura Suárez S.L. sobre un mayor tanto de culpa del conductor de la excavadora Don Saturnino , puesto que dicha demandada apelante carece de legitimación activa para pretender la revocación de la sentencia de instancia respecto de la condena de otro demandado, sin perjuicio de que sí pueden realizarse tales alegaciones con la única finalidad de reducir o excluir su responsabilidad en el accidente, lo que en ningún caso podría implicar la mayor condena a la parte codemandada.

Tampoco es necesario examinar la alegación que realiza el apelante Don Saturnino respecto a la responsabilidad directa de la aseguradora de su vehículo excavadora en la responsabilidad que le sea declarada como conductor y propietario de la misma, pues así se declara en la sentencia de instancia y la entidad aseguradora se ha aquietado a dicho pronunciamiento.

No se ha planteado duda sobre la competencia del orden civil respecto del orden social para resolver la demanda a pesar de que el accidente puede calificarse de accidente de trabajo y una de las demandadas es precisamente la empresa empleadora. Ello es así ya que es pacífico y así se recoge en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15-1-2008, nº 1395/2008, rec. 2374/2000 , que en un supuesto análogo al de autos, en el que además de la empresa empleadora se demanda a terceros ajenos al contrato de trabajo, establece:"Si bien es cierto que se ha producido un incumplimiento del contrato de trabajo, al haber sido demandadas en el presente procedimiento personas completamente ajenas al mismo, como ocurre con la hoy recurrente sociedad 'A., S.A.', debe descartarse la declaración de exceso de jurisdicción, y en virtud de la vis atractiva de la jurisdicción civil establecida en el artículo 9.2 LOPJ , debe declararse la competencia de esta jurisdicción para conocer de la acción de responsabilidad interpuesta por la demandante por la muerte de su hijo. Al no poder dividirse la causa, esta vis atractiva afectará también a aquellas demandadas, una de las cuales es ahora recurrente, que ostentaban una relación laboral con el trabajador fallecido."

No obstante ser indubitada la competencia del orden civil para resolver de la demanda ello no impide que, como se ocupa de afirmar la citada sentencia, los deberes del empresario en materia de seguridad de los trabajadores se integran en la relación laboral, de manera que su infracción genera una responsabilidad civil contractual por infracción del contrato de trabajo. En consecuencia, la responsabilidad civil de la empleadora puede y debe examinarse a la luz de los derechos y deberes integrados en el contrato de trabajo.

CUARTO.- Sentado lo anterior, el Tribunal, examinados los documentos presentados y visionados íntegramente los 4 DVD que son soporte audiovisual en que figura grabado el acto del juicio, de más de cuatro horas de duración, considera que la Juez a quo se ajusta plenamente en su valoración de la prueba a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, sin alcanzar resultados absurdos, ilógicos o contradictorios, por lo que el resultado probatorio que acoge la sentencia de instancia, que se comparte por la Sala, debe mantenerse.

En particular es adecuada la atribución de un 50% de responsabilidad del siniestro a la entidad Transportes y Excavaciones José Segura Suárez S.L., empleadora del trabajador fallecido, por las razones que extensamente explica la Juez a quo en la sentencia apelada, y que la parte no desvirtúa en su recurso. Y así tiene por probada la sentencia en relación a esta entidad que:

1º.- No dio formación alguna al mismo en materia de prevención de riesgos laborales ni específica a la actividad que prestaba para su empresa y ello pese a que aquél realizaba servicios de transporte de maquinaria pesada con el peligro inherente a tal actividad. Así solo consta acreditado que la empresa demandada y en toda la vida laboral desarrollada por la víctima bajo la dependencia de aquélla le formó en un curso genérico de construcción de una hora de duración el 5 de Octubre del 2005 y ajeno a la prevención de tales riesgos.

2º.- Igualmente no consta que facilitase al trabajador la evaluación de riesgos de la empresa, la guía de operaciones del transporte y el manual de instrucciones de la excavadora que iba a transportar y que disponía que los accesorios que pudiesen moverse durante el transporte debían sujetarse (véase sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de este partido de 19 de Enero del 2010 obrante en las actuaciones y que sanciona a dicha demandada en materia de infracción de medidas de seguridad exigidas por la inspección de trabajo), así como tampoco facilitó la señalización adecuada para desarrollar dicho trabajo ni puso en su caso a su disposición, personal cualificado para coadyuvarle en la prevención de tal riesgo.

La Juez a quo razona la concurrencia de culpa en dicha entidad del 50% porque estima que de haber formado adecuadamente al trabajador a su servicio y haberle proporcionado los medios materiales y humanos adecuados, aquél hubiese tomado mayores precauciones tanto personales como de evitación de peligros a terceros, que lógicamente hubiesen contribuido a que el trabajador, más consciente y conocedor del riesgo no se hubiese acercado a la plancha del camión empleado para el transporte, mientras la excavadora se ubicaba correctamente en la misma junto con sus accesorios. Al respecto tal conclusión viene confirmada por el informe de la Inspección de Trabajo obrante en las actuaciones (documento 12 de la demanda) y ratificado en el acto del juicio y en el que se señala que pese a que dicha empresa tenía un concierto con el Grupo MGO S.A. de fecha 22 de Septiembre del 2003 y en el que constaba evaluación de riesgos de Septiembre del 2005 y en la que se contemplaba expresamente el riesgo de aplastamiento al transportar la máquina señalándose que todas las operaciones debían ser 'guiadas' a una 'distancia prudencial', no consta que la empresa demandada lo facilitase al fallecido junto con formación especializada al transporte en materia de prevención de riesgos laborales, lo que no se desvirtúa de contrario por la parte demandada y a quien incumbe de conformidad con lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo señalado el legal representante de la misma en el interrogatorio practicado, que el transporte contratado incluía la carga de la excavadora y que debió delimitarse un perímetro de seguridad alrededor del camión, pero que como el fallecido no había recibido formación al respecto, desconocía tal circunstancia, señalando que el camión no llevaba accesorios de señalización, salvo un disco para cortar la calle.

El Tribunal comparte este razonamiento de la Juez siendo responsable la empresa empleadora por incumplimiento del contrato de trabajo al corresponder a dicha entidad el deber de seguridad del trabajador por ella contratado. En el presente caso el trabajo de transporte encomendado al trabajador fallecido revestía un especial riesgo y peligrosidad pues se trataba del transporte de maquinaria pesada. Dentro de la prestación de transporte comprometida con la empresa se encuentra no solo el traslado de la mercancía de punto a punto, sino también la dirección de las operaciones de carga y descarga, aunque materialmente se ejecuten por el propio porteador o por terceros. Ello es así puesto que el transportista es el que conoce:

1º.- El medio de transporte, en este caso un camión plataforma;

2º.- La distribución de la carga en el mismo, hecho de enorme importancia para la estabilidad tanto del propio camión como de la carga que se transporta;

3º.- Su aseguramiento, anclaje, etc., para que el transporte de la carga se efectúe de forma segura, y cumpliendo todas las normas reglamentarias que, en este caso, regulan el transporte por carretera según el vehículo y la carga transportada.

En el presente caso el transportista es la empresa apelante, dueña del camión, y que emplea al trabajador fallecido como conductor. En consecuencia corresponde a la empresa la formación del trabajador en la prevención de riesgos laborales aplicada al transporte, siendo totalmente insuficiente e inadecuada en tres años la formación impartida que fue de una hora en un curso genérico de prevención de riesgos en la construcción, y no específico para la actividad de transporte que era la propia de la empresa y del trabajador contratado. Pero, además, el transporte de maquinaria pesada, como el transporte de líquidos, o productos tóxicos o inflamables, añade a la actividad de transporte importantes riesgos derivados de la carga transportada, riesgos sobre los que la empleadora ni formó al conductor ni realizó una necesaria actividad de planificación y de programación. Esta actividad omitida que corresponde a la empresa según declara la Inspectora de Trabajo en el acto de la vista comprendía:

1º.- La planificación en la ejecución de una maniobra tan peligrosa como el transporte de maquinaria pesada, incluyendo la posible evaluación del número de trabajadores precisos para la maniobra y su formación para esa concreta tarea. Y así específicamente la perito manifiesta que quizá hubiera sido necesario un encargado de señales.

En la planificación, entre otras circunstancias se ha de contemplar el examen del manual de la máquina excavadora a transportar y especialmente las previsiones del fabricante para su transporte con todos sus accesorios, de forma segura. No basta que la empresa transportista apelante se limite a decir, como hace en su recurso, que este manual estaba en poder del maquinista, pues en la planificación de la maniobra la empresa transportista debiera contemplar en el protocolo de actuación que el conductor recabe el manual, en su caso, del maquinista, para examinar estas previsiones.

Debe tenerse en cuenta que en concreto se realiza el transporte de una máquina excavadora que tiene varios accesorios de hierro de un peso y dimensiones considerables (el martillo, la cuchara pequeña, y la cuchara grande), accesorios que deben igualmente ser transportados; y que la ejecución de la operación de carga de la máquina y de los accesorios se realiza por el maquinista, que coloca los accesorios en el camión utilizando el brazo de la excavadora, que tiene 7 metros de largo, a modo de grúa, o los lleva de otra forma, anclados al propio brazo (como en este caso la cuchara grande); e igualmente la maniobra de carga de la propia máquina al tener ésta automoción con un sistema de cadenas, debiendo acceder la excavadora a la plataforma del camión primero saliendo del solar y por la acera de la calle llegando a la calzada a la parte trasera del camión, maniobra para la cual debe protegerse el pavimento y el firme de la calle disponiendo neumáticos sobre los que deben apoyar las cadenas de tracción de la máquina excavadora, y después a través de unas rampas adecuadas que permitan salvar el desnivel entre la calzada y la plancha del camión, convenientemente ancladas y que soporten el peso de la excavadora, mientras esta se desplaza conducida por el maquinista marcha atrás, hasta situarse sobre la plancha del camión, con el brazo hacia la parte delantera de la máquina (y por lo tanto trasera del camión).

2º.- La previsión de los riesgos en la ejecución de la maniobra, entre ellos, el desplazamiento de la máquina o alguno de sus elementos móviles, o accesorios, y el vuelco, tanto en la labor de carga, como durante el transporte.

3º.- La adopción de las medidas correctoras necesarias a la vista de estos riesgos, en cuanto a elementos de sujeción, e incluso delimitación del radio de acción de peligro para un caso de vuelco, concretando un radio que delimite la zona a la que por seguridad no pueden acceder los trabajadores (ni los transeúntes al realizarse en la vía pública) en las tareas de carga, proporcionando en su caso al conductor los elementos necesarios para la delimitación de dicha zona de seguridad (cinta, vallado, etc.).

Afirma la perito que la maniobra debe evaluarse completa desde que se inicia, y es la empresa de transporte la que debe realizar la planificación, pues el conductor, en la ejecución, debe atenerse estrictamente a la planificación prevista. Añade la perito que la actividad preventiva debe iniciarla siempre la empresa y que deben seguirse las instrucciones del manual.

Concretamente en este caso para evitar el riesgo realizado -y que causó la muerte del trabajador- de deslizamiento de la cuchara pequeña del interior de la cuchara grande cayendo esta primero a la plataforma del camión, y después a la calzada, alcanzando al trabajador que se encontraba en el lateral del camión y en las inmediaciones, podían haberse adoptado las siguientes medidas correctoras:

La sujeción con algún elemento mecánico de la cuchara pequeña a la cuchara grande al ser transportada en su interior;

Haber procedido a cargar la cuchara pequeña de forma distinta;

En todo caso, haber dispuesto una zona acotada de seguridad a la que no se pudiera acceder hasta la completa finalización de la maniobra de carga;

No le cabe duda al Tribunal de que esta omisión por parte de la entidad transportista empleadora del trabajador fallecido, de su deber de previsión de los riesgos laborales, de su deber de formar adecuadamente a su trabajador, y de su deber de una previa planificación de la actividad de riesgo, dotando al conductor de un plan concreto de actuación para la actividad de transporte de maquinaria pesada en la forma expuesta, ha contribuido eficazmente en el resultado lesivo, y la consideración de la culpa de esta entidad del 50%, a la que como máximo está constreñida esta Sala, no puede en modo alguno reducirse. El que el conductor tuviera en orden los permisos y titulación necesaria para realizar la actividad de transportista con este tipo de vehículo, y que llevara tres años de experiencia en la empresa, no suple en modo alguno el grave incumplimiento por parte de la empleadora de los deberes derivados del contrato laboral que concurren en el accidente objeto de estos autos, y respecto de los que, en la concreta materia de prevención de riesgos, existe un nexo causal claro en el resultado de muerte.

QUINTO.- De la misma forma se comparte por la Sala el acertado razonamiento de la Juez a quo respecto de la responsabilidad del maquinista y propietario de la máquina excavadora, también recurrente, D. Saturnino .

Basa la sentencia apelada la concurrencia de culpa o negligencia del propio conductor de la excavadora Don Saturnino en estas circunstancias:"que en la manipulación de la misma y siendo conocedor del riesgo de caída de la cuchara pequeña, una vez encajada en la grande sin ningún tipo de anclaje pues poseía el manual de instrucciones de dicha excavadora y que debía conocer y referido a que los accesorios que pudiesen moverse durante el transporte debían sujetarse, no advirtió de aquél a la persona responsable de organizar el transporte ante las órdenes recibidas del mismo, asumiendo dichas órdenes pese a ser conocedor del lógico peligro que entrañaban y como profesional cualificado que era en la manipulación de la máquina excavadora, pues como señaló la testigo Sra. Doña Lorenza en el acto del juicio y que intervino en la elaboración del informe de la Inspección de Trabajo debió efectuarse una actuación coordinada entre transportista y conductor de la excavadora en tal sentido y ello pese a que la superior organización y planificación del transporte incumbiese al fallecido"

Pretende este apelante negar ninguna responsabilidad en el siniestro argumentando que la culpa es del propio fallecido pues:

La responsabilidad y dirección de la operación corresponde íntegramente al transportista, limitándose el señor Saturnino a cumplir con las órdenes de éste;

La forma de llevar la cuchara pequeña dentro de la cuchara grande fue ordenada por el conductor fallecido, limitándose el señor Saturnino a cumplir con las órdenes de éste;

El fallecido se encontraba demasiado cerca del camión.

La Sala no comparte estos razonamientos. El apelante señor Saturnino coopera con responsabilidad propia en las operaciones de carga de la máquina puesto que es el único que puede manejar y conducir la excavadora, que es automotriz, para situarla en la plataforma del camión. Igualmente es el único que conoce y maneja la máquina, y el brazo de la misma, para proceder a cargar en el camión otros accesorios, como el martillo, que el propio conductor manifiesta que procedió a cargar en la plataforma antes de mover la excavadora, utilizando el brazo a modo de grúa, puesto que tiene siete metros totalmente desplegado. El señor Saturnino es propietario de la máquina y maquinista, es decir, conductor de la misma, la que utiliza para las tareas propias de desmonte y excavación. Conoce y tiene en su poder el manual de la máquina y las prevenciones de su fabricante para su transporte, así como para el anclaje de los accesorios. Además tiene a su disposición los elementos necesarios para dicho anclaje de los accesorios.

Desde esta perspectiva, es cierto que el conductor del camión, como transportista, dirige la operación de carga en cuanto a la disposición en el interior del vehículo de la carga transportada, y por lo tanto, puede decidir, como así dijo el señor Saturnino en su declaración ante el Juez de instrucción, que no se cargara la pala o cucharón pequeño en la parte delantera de la plancha del camión. Pero esta labor de distribución de la carga no implica que el maquinista, que debe circular y llevar la máquina desde el solar y situarla en la plataforma del camión, no deba ajustarse en la realización de esta conducción y de esta maniobra, al manual correspondiente y a la diligencia profesional debida en la realización de dicha actividad. Y así, siendo posible el transporte de la pala o cuchara pequeña en el interior de la grande una vez ya está colocada la excavadora sobre la plataforma del camión puesto que al reposar el brazo con las cucharas sobre la plataforma todo ello se sujeta y se ancla firmemente antes de su transporte, es claro que en la previa operación de subir la excavadora al camión, que ejecuta bajo su responsabilidad el maquinista, es imprudente que el accesorio se transporte suelto cuando está en movimiento la excavadora, y más aún, moviendo el brazo de la misma, pues en una determinada posición puede al no estar anclado ni sujeto, resbalar y caer por gravedad y por su propio peso, circunstancia que fue la que aconteció en el caso de autos.

Es posible que fuera el conductor el que le dijera al maquinista que llevara la cuchara pequeña dentro de la grande, pero en absoluto le dijo que no la llevara anclada o sujeta, y esta necesidad de anclaje y sujeción del accesorio debió adoptarse por el propio maquinista, conocedor de la máquina y de su manual, y que, además, tiene los elementos para ello, pues manifiesta en el acto del juicio que tiene una cinta con la que ata la cuchara grande a la pequeña y que es la que usa para cargar la cuchara pequeña en la plataforma. Y resulta probado en el proceso, como así resultó probado en la investigación que se realizó por la inspección de trabajo, y fue lo que declaró en un primer momento ante los agentes de la guardia civil el señor Saturnino , aunque en el acto de la vista de este juicio haya alterado en este punto su declaración, que la cuchara pequeña se deslizó de dentro de la grande cuando el señor Saturnino inició un movimiento con el brazo de la excavadora con la finalidad de apoyar el brazo sobre la plataforma, después de haber situado la máquina sobre la plataforma. Y si como dice en el juicio, seguía mirando hacia atrás, resulta de todo punto imprudente que inicie el movimiento del brazo sin mirar, o sin haber terminado de ejecutar la maniobra marcha atrás.

En todo caso, el deslizamiento del accesorio se produce a consecuencia de la maniobra que realiza el señor Saturnino , y por no estar debidamente anclado, realizándose la ejecución de la maniobra de carga no como un subordinado, sino en necesaria cooperación y coordinación, y por ello co-responsabilidad, entre el maquinista y el transportista, y es indudable que el señor Saturnino pudo y debió actuar en la forma que recoge la Juez a quo, y su actuación negligente, al no anclar el accesorio, no proporcionar al transportista el manual de la máquina, ni advertir del riesgo de deslizamiento al transportista, concurre de forma eficiente en la causación del daño, sin que quepa disminuir la proporción de participación que acoge la sentencia de instancia.

Por todas las circunstancias expuestas procede la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- Al desestimarse ambos recursos de apelación, procede hacer expresa imposición a cada parte apelante de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su respectivo recurso, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de Transportes y Excavaciones José Segura Suárez S.L. y de D. Saturnino contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA N. 4 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 215/2009, CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, y condenamos a cada parte apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia por la sustanciación de su respectivo recurso, declarando la pérdida de los depósitos constituidos.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.