Sentencia Civil Nº 14/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 129/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 129/2012

SENTENCIA Nº 14

Presidente:

Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 21 de febrero de 2013

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 129/2012 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 194/11 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de divorcio núm. 513/09 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de Mataró. La Sra. Eloisa ha interpuesto sendos recursos representada por la Procuradora Sra. Paloma García Martínez y defendida por el Letrado Sr. Jacint Planas Ros. El Sr. Luis Antonio , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representado por el Procurador Sr. José Rafael Ros Fernández y defendido por el Letrado Sr. Diego Muñoz Mañe. Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-La Procuradora de los Tribunales Sra. Anna Maria Vilanova Siberta, actuó en nombre y representación de Doña. Eloisa formulando demanda de divorcio núm. 513/09 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mataró. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2010 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. ANNA VILANOVA SIBERTA, en nombre y representación de D./Dña. Eloisa , contra D./Dña. FRANCESC D'ASIS MESTRES COLL, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

La custodia de los menores de edad, ALEXIA y GERARD, se encomienda a la madre; en el buen entendimiento de que el término custodia hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos y, consecuentemente, no supone un status privilegiado de un progenitor frente al otro.

La patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes:

- Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía.

- Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de sus hijos con el otro progenitor y absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial. De igual forma, el padre se abstendrá de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación materno-filial.

- Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a los hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia e los menores, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos progenitores.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de 'burofax', al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente lo dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuanta el interés de los menores.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de sus hijos, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

En cuanto al régimen de comunicación paterno-filial, EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, los niños comunicarán con su padre:

Durante el periodo escolar:

- Todos los lunes y miércoles, en ambos casos desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio del día siguiente.

- Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada del colegio del lunes.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supue de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de los menores se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrarán al mismo el día del reinicio de las clases. De igual forma, si el puente escolar coincidiera con un fin de semana durante el cual correspondiera a la madre estar en compañía de los menores, disfrutará de ellos durante todo el puente.

En todo caso, los progenitores han de respetar las actividades extraescolares de sus hijos menores.

Y en cuanto al periodo vacacional, los niños disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del Miércoles Santo.

Segundo periodo: Desde las 20,00 horas del Miércoles Santo hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos:

Primer periodo:

- Desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20,00 horas del día 15 de julio hasta las 20,00 horas del día 31 de julio.

- Y desde las 20,00 horas del día 15 de agosto hasta las 20,00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo:

- Desde las 20,00 horas del día 30 de junio hasta las 20,00 horas del día 15 de julio.

- Desde las 20,00 horas del día 31 de julio hasta las 20,00 horas del día 15 de agosto.

- Y desde las 20,00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número impar y los segundos, en los acabados en número par.

Durante los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de comunicación, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores estén con el progenitor con el que no hayan pasado el último periodo vacacional.

Los días de santos y cumpleaños de los menores, y de santos y cumpleaños de los padres, los días del padre y de la madre y el de Reyes los niños estarán con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlos ese día en su compañía desde las 9,00 horas hasta las 12,00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17,30 horas hasta las 20,30 horas, si el día fuera laborable. Se exceptúa el supuesto de que tales festividades coincidieran con periodos vacacionales durante los cuales los menores estuvieran veraneando fuera del domicilio habitual del progenitor con quien en aquel momento se encontraran.

A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet en horario de 20,00 a 20,30 horas para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamente los cambios de teléfono que hicieren.

Los progenitores deberán avisarse mutuamente de cualquier variación en los hábitos alimenticios o sanitarios de los menores (siendo muy importante los relacionados con la ingesta de medicamentos); debiendo la madre, como progenitora custodia, facilitar al padre tanto la ropa como lo demás objetos de uso personal de los menores que puedan éstos precisar durante el régimen de comunicación.

En todo caso, el padre deberá recoger a lo niños y reintegrarlos al domicilio materno o al colegio, según procesa, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL RÉGIMEN EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUANTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LOS MENORES.

D) El uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico se encomienda a los niños y a su madre, por razón de la custodia encomendada.

E) El padre abonará la cantidad de tres mil 3.000 Euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos (1.500 Euros para cada uno).

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de los niños (alimentación, vestido y calzado, ocio, suministros del hogar, higiene y farmacia, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matrículas, libros, material escolar, uniformes, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, colonias y excursiones, actividades extraescolares que realicen los menores en la actualidad, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.).

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme al IPC.

F) En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores los siguientes gastos:

f1) los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica de los menores, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

f2) las clases de refuerzo que los niños precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

f3) las celebraciones religiosas, con inclusión del traje de ceremonia de los menores, el banquete, el fotógrafo, los recordatorios, las flores y demás gastos relacionados directamente con la celebración. Respecto al cubierto de los invitados, y salvo pacto en contrario de los progenitores, cada uno abonará el cubierto de sus propios invitados y el de los invitados comunes, si los hubiere, será abonado por mitad.

f4) las actividades extraescolares futuras (excepto las excursiones y colonias, puesto que están incluidas en los gastos ordinarios, como gastos de formación).

f5) los splais de verano y los gastos de la 'semana blanca' escolar, cuya elevad cuantía confiere a estos gastos el carácter de extraordinario.

f6) los cursos en el extranjero.

f7) los viajes de fin de curso.

f8) los estudios superiores.

f9) los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo.

f10) y cualquier otro gasto imprevisto, como de carácter excepcional o extraordinario, en el que estuvieran de acuerdo las partes.

Siempre y cuando todos estos gastos hayan sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. E incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios (médicos y clases de refuerzo) los progenitores deben ponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a sus hijos en relación con todos estos gastos; exhortando, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de sus hijos.

No se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado. Recordando que, para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito).

G) El Sr. Luis Antonio abonará a la Sra. Eloisa , en el plazo máximo de tres años, la cantidad de tres millones trescientos mil euros (3.300.000 euros), en concepto de compensación por la dedicación prestada a su familia.

H) El Sr. Luis Antonio abonará a la Sra. Eloisa la cantidad de tres mil (3.000) euros mensuales, durante un período de cinco años, en concepto de pensión compensatoria. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC.

Todo ello sin hacer imposición en costas'.

Segundo.-Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 29 de junio de 2012 , con la siguiente parte dispositiva:

' Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francesc d'Asis Mestres Coll, en nombre y representación de DON Luis Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró en fecha15 de marzo de 2010 , en proceso contencioso de divorcio, número 513/2009, y en su consecuencia se revoca parcialmente la misma, en el sentido de establece el siguiente régimen de visitas, en forma transitoria y mientras el demandado resida en Colombia, para regular las relaciones paterno-filiales. El periodo vacacional de verano comprendido entre el fin de curso en junio hasta final del mes de julio y la totalidad de las vacaciones de Semana Santa. La recogida y entrega de los menores se efectuará por el progenitor, que correrá a cargo con los gastos de desplazamiento, y en defecto de acuerdo deberán solicitar con la suficiente antelación, al órgano judicial del divorcio, la autorización para la salida de España de los menores. En el supuesto de viajar a España podrá tener en su compañía a sus hijos durante dos tardes intersemanales desde la salida del colegio hasta las 21 horas de cada uno de los días, sin perjuicio de que las partes arriben a un acuerdo distinto.

Además se reduce, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio ALEXIA y GERARD, a cargo del progenitor no custodio, hasta un importe de mil euros mensuales para cada uno de ellos, aumentándose a quinientos euros más para cada menor, en el supuesto de desalojo no voluntario de la vivienda familiar, cuya propiedad ostenta una persona jurídica. La pensión así establecida será pagadera y actualizable en la manera indicada en la sentencia de primera instancia.

Se deja in efecto la compensación económica derivada del trabajo para la casa familiar y la pensión compensatoria por desequilibrio económico, desde la fecha de la sentencia del primer grado jurisdiccional.

En lo demás confirmamos la resolución apelada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación'.

Tercero.-Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Paloma García Martínez en nombre y representación de Doña. Eloisa , interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2012 se dio traslado a las partes personadas sobre la posible inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, habiendo formulado las alegaciones que consideraron oportunas. Por Auto de esta Sala, de fecha 3 de diciembre de 2012 , se admitió a trámite únicamente el recurso de casación, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.-Por providencia de fecha 21 de enero de 2013 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 11 de febrero de 2013.

No estando de acuerdo la mayoría de la Sala con la propuesta presentada por el Ponente, Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau, éste formula Voto Particular, asumiendo la ponencia el Presidente Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso. Hechos probados.

1.- El único motivo del recurso de casación formulado por la recurrente y admitido por la Sala, denuncia la infracción en la sentencia recurrida del art. 86.1 b) del Código de Familia de Cataluña (en adelante CF), por oposición a la jurisprudencia de esta Sala establecida en las SSTSJC núm. 31/2007, de 18 de octubre , y núm. 47/2009, de 26 de noviembre , al interpretar erróneamente el tribunal a quo-al entender del recurrente- la causa de la extinción (o, en su caso, de exclusión) del derecho a la percepción de la pensión compensatoria consistente en que el cónyuge acreedor mantenga una ' convivencia marital con otra persona'.

Alega la representación de Doña. Eloisa que la sentencia recurrida establece como hecho probado que desde hace dos años mantiene una relación sentimental con una tercera persona extraña al presente proceso, persona que le ayuda ' ocasionalmente' para atender a sus necesidades y a las propias de sus hijos, ante el incumplimiento de las obligaciones alimenticias por parte del progenitor, si bien acepta que no conviven ' bajo el mismo techo' y, por ende, entiende que debe procederse a su revocación, puesto que la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias aludidas declara que la convivencia ha de producirse ' bajo el mismo techo' y ser ' efectiva y real', lo que no concurre en el presente supuesto.

2.- Los hechos de los que hemos de partir para resolver el presente recurso, que han sido declarados probados en la sentencia recurrida -considerada en toda su extensión- y que no han sido impugnados por el cauce oportuno del recurso extraordinario de infracción procesal, son los siguientes:

a) La recurrente mantiene desde hace dos años ' una relación sentimental de pareja' de forma exclusiva con una tercera persona, lo que reveló ' espontáneamente' en el interrogatorio practicado en segunda instancia, como diligencias finales.

b) La recurrente y esa tercera persona, sin embargo, no han convivido en ningún momento ' bajo el mismo techo', manteniendo cada uno de ellos su propio domicilio, que comparten con sus respectivos hijos, sin que del escueto relato de hechos contenido al respecto en la sentencia recurrida se deduzca, en modo alguno, de qué forma y con qué frecuencia y grado de intimidad o de publicidad se relacionan.

c) Por lo demás, esa tercera persona ' colabora ocasionalmente' con la recurrente para que ésta pueda atender a sus propias necesidades vitales, así como las de los hijos que tuvo con el demandado, dado que éste ha incumplido hasta ahora el pago de sus obligaciones alimenticias.

d) El demandado, residente en Colombia, que ha ostentado en el pasado reciente un altísimo nivel de vida, con importantísimos intereses societarios e inmobiliarios, percibe en la actualidad un salario declarado por importe de 1868€ mensuales, ' si bien cabe deducir, por la capacidad profesional del mismo en el ramo de la intermediación inmobiliaria y en el sector informático, que tiene mayores ingresos no revelados en el proceso' [el subrayado es nuestro], razón por la cual el propio tribunal de apelación le ha impuesto una deuda alimenticia, en favor de los dos hijos comunes menores de edad, cuyo monto global (2000€) ya supera por sí solo el de sus ingresos salariales declarados.

SEGUNDO.- Extinción de la pensión compensatoria: Convivencia marital con otra persona

1.- Establecido que el único motivo del recurso sometido a nuestro examen es el relativo a la infracción del art. 86. 1 b) del CF , hemos de resolver si en este supuesto concurre o no la causa de extinción -o excluyente del reconocimiento- prevista en él, por razón de la ' convivencia marital' con otra persona, conforme a la jurisprudencia sentada por esta Sala en sus SSTSJC núm. 31/2007, de 18 de octubre , y núm. 47/2009, de 26 de noviembre .

El art. 86.b) del CF , al igual que el art. 101.1 C.C ., regula como causa de extinción del derecho a percibir una pensión compensatoria, tras la ruptura conyugal, la convivencia marital del acreedor con otra persona. Es cierto que ninguno de los preceptos mencionados define qué deba entenderse por ' convivencia marital' -el art. 101.1 CC habla de ' vivir maritalmente'-, aunque de su propia terminología se infiere, como dijimos en nuestra STSJC núm. 31/2007 (FD5) y reiteramos en la STSJC núm. 47/2009 (FD3), que es preciso: a) que exista ' convivencia', y b) que ésta reúna ciertas características que la hagan semejante a la ' matrimonial', aun sin el vínculo jurídico propio del matrimonio.

Es cierto que desde que nos pronunciamos en tal sentido la jurisprudencia de la Sala Primera del TS ha evolucionado a impulsos de dos elementos de la hermenéutica normativa, el teleológico y el de la realidad sociológica, mostrándose sensible, por un lado, ante la posible instrumentalización fraudulenta de las exigencias legales y jurisprudenciales para sortear los efectos extintivos de las ulteriores relaciones afectivas del deudor de la pensión compensatoria; y, por otro lado, ante la progresiva aproximación objetiva -más allá del cumplimiento de los requisitos formales propios del vínculo matrimonial- entre el matrimonio y la simple convivencia marital, hasta el punto de declarar que la mera convivencia estable que produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones ,aun sin compromiso de ningún tipo, puede integrar la causa de extinción prevista en el art. 101.1 CC ( SSTS 1ª 42/2012 de 9 feb . y 179/2012 de 28 mar .), de la siguiente forma:

'[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor... Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyeny el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.'

En cualquier caso, incluso aceptando que la realidad normativa -trasunto de la sociológica- haya podido contribuir a desdibujar los límites diferenciadores entre las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio, seguirá siendo imprescindible entre nosotros -el nuevo art. 232-19.1.b) CCCat ha adoptado la misma fórmula que el art. 86.1.b) CF - distinguir estas últimas de aquellas otras uniones simplemente sentimentales o afectivas, aun con componente sexual, que, por su falta de entidad, no pueden integrar la causa extintiva de la pensión compensatoria.

Es en este punto en el que es preciso reafirmar la doctrina que sentamos en las citadas SSTSJC núm. 31/2007, de 18 de octubre , y núm. 47/2009, de 26 de noviembre , conforme a la cual, por un lado, veníamos a excluir la posibilidad de que las relaciones afectivas no convivenciales puedan asimilarse por sí solas -y en ausencia de elementos indiciarios de fraude de ley, que no consta que concurran aquí, dado lo espontáneo de la revelación y el prolongado incumplimiento por el demandado de sus obligaciones alimenticias- a las matrimoniales, a los efectos que ahora se examinan, teniendo en cuenta que en ausencia de vínculo matrimonial no será posible presumir la convivencia de la pareja ( art. 69 CC ); y por otro lado, admitiendo que existen diversas formas posibles de convivencia marital que no pasan necesariamente por el establecimiento de un único y común domicilio, veníamos a exigir que la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial.

2.- En el caso que nos ocupa la Sala de apelación estima probado que la Sra. Eloisa mantiene una relación sentimental estable con otra persona ajena a este proceso, sin convivencia bajo el mismo techo, pero nada se dice sobre la forma, la periodicidad y la publicidad con que se relacionan, a salvo del apoyo económico puntual que la pareja sentimental de la acreedora de la pensión le dispensa a ésta, no solo en su directo y personal beneficio, sino también en el de los hijos que ésta tuvo con el deudor de la pensión, cuya falta de solidaridad conyugal y paternal del demandado precisamente intenta suplir -lo que, en unión de la espontaneidad de la revelación, aleja cualquier idea de fraude-, apoyo o ' colaboración' que de ninguna manera puede conceptuarse -al menos, en la forma en que aparece descrito en la sentencia recurrida- como una ' comunidad de bienes e intereses', lo que comporta que, atendidas las referidas circunstancias, no pueda darse por probada la existencia de una convivencia marital con los efectos de causa de extinción -o de exclusión- de la pensión compensatoria, respecto de cuya procedencia trataremos seguidamente.

TERCERO.- Fijación de la pensión económica y su limitación temporal.

1. Al estimarse el recurso, ha de fijarse la cuantía de la pensión compensatoria para lo cual hemos de recordar conforme nuestra reiterada jurisprudencia ( SSTSJC 8/2010, de 25 de febrero , 4/2011, de 31 de enero , 19/2011, de 4 de abril , 40/2012, de 26 de junio y 72/2012, de 26 de noviembre , entre las más recientes), que:

a) La pensión compensatoria prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio.

b) Respecto a su concreta cuantificación han de tenerse presente los diversos apartados del art. 84. 2 CF y el momento para apreciar si existe verdadera desigualdad patrimonial que engendra el derecho es la extinción del régimen económico matrimonial por sentencia de separación, nulidad o divorcio, y

c) Tiene una vocación inequívoca de caducidad, si bien la fijación de un plazo o la limitación temporal para su pago resulta una facultad y no una obligación del órgano decisor, el cual deberá atender en cada caso a las circunstancias concretas que inclinen a optar por una u otra solución, por lo que se viene admitiéndose la limitación temporal siempre que puedan determinarse en dicho momento todas las circunstancias que se relacionan en el art. 84 CF . En todo caso, se exige que quede plasmado en la correspondiente sentencia un juicio suficientemente ponderado y razonable de previsión de la superación o desaparición del desequilibrio que justificó su concesión

2.- En el caso examinado, hemos de partir de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, sin que podamos acudir a los fijados en primera instancia al no ser aceptados los hechos por la de la Audiencia Provincial. A tales efectos, debemos tener presente que ha quedado suprimida la pensión indemnizatoria establecida en el art. 41 CF , al no quedar acreditado el desequilibrio patrimonial, y que el Sr. Luis Antonio tiene unos ingresos que derivan de su actividad laboral en Colombia, percibiendo un salario del orden de 1.868 euros; añadiéndose por la sentencia recurrida que ' ... cabe deducir por la capacidad profesional del mismo en el ramo de la intermediación inmobiliaria y en el sector informático, que tiene mayores ingresos no revelados en el presente supuesto..', frente a una falta absoluta de ingresos de la recurrente, quien se ha ocupado de los dos hijos menores de edad durante el matrimonio, Alexia y Gerard, nacidos el 22 de junio de 1999 y 28 de diciembre de 2001 (con una obligación alimenticia para el progenitor fijado por la sentencia de 1.000 euros mensuales para cada uno y un incremento de 500 euros, si tuvieren que desalojar la actual vivienda); siendo la duración del matrimonio de 11 años y una edad de la Sra. Eloisa , de 41 años, al momento de la ruptura, sin que conste padezca enfermedad inhabilitante para acceder al mercado laboral.

Por lo expuesto, la Sala considera razonable y procedente que a la Sra. Eloisa reciba a cargo Don. Luis Antonio una pensión compensatoria de 1000 euros mensuales durante cuatro años, atendida la duración del matrimonio anteriormente señalada y la citada vocación de caducidad de la pensión, teniendo presente los parámetros que esta Sala ha mantenido en ocasiones precedentes, así como que el salario del Sr. Luis Antonio , según precisa la sentencia recurrida, no recoge la totalidad de sus ingresos y se limita a señalar unos que no obedecen a la realidad económica (FJ4) y que se puede inferir una sospecha fundada sobre su actitud y comportamiento económicos (FJ7).

El momento de la percepción de dicha pensión de una duración de cuatro años deberá computarse a partir de la presente resolución, y caso de que hubieran sido satisfechas cantidades a cuenta, se computarán como si hubieran sido recibidas en dicho período, pues como hemos declarado en el ATSJC de 15 de octubre de 2012 -aclaratorio a la STSJC 55/2012, de 27 de septiembre-, el significado de fijar el momento de su percepción ' a partir de la presente resolución' comprende no solo aquellas cantidades que se percibirán a partir de la presente resolución sino también, en su caso, las anteriormente entregadas.

CUARTO.- Costas. Depósito para recurrir

No ha lugar a la imposición de costas del presente recurso, por aplicación del art. 398 LEC , procediendo la devolución del depósito para recurrir al estimarse el recurso interpuesto- D- Ad- 15ª LOPJ-

Fallo

La SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido:

1º/ESTIMAR el recurso de casacióninterpuesto por la representación de Dª Eloisa contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012, dictada en el Rollo de apelación 194/2011 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona .

2º/CASARla sentencia en el único extremo relativo a la pensión compensatoria, declarando que a la recurrente se le deberá abonar por el Sr. Luis Antonio la suma de 1000 euros mensuales (MIL EUROS MENSUALES), revisables anualmente conforme al IPCC, durante cuatro años, desde el momento de la presente resolución, con la precisión establecida en el fundamento tercero sobre su alcance y extensión; y

3º/CONFIRMARla sentencia recurrida en todos los restantes pronunciamientos, y

No ha lugar a la imposición de las costas a la parte recurrente, con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; doy fe.

Voto

QUE FORMULA EL ILMO. SR. D. José Francisco Valls Gombau

PRIMERO.- Extinción de la pensión compensatoria. Convivencia marital con tercera persona.

1.- La cuestión sometida a su resolución ante este Tribunal es la extinción de la pensión compensatoria por convivencia matrimonial con tercera persona, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86. 1 b) C. F .

A los efectos examinados, hemos de partir de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, si bien han de ser completados, procediendo a la integración del factum, lo cual resulta posible cuando la sentencia recurrida no realiza una explicación suficiente pues si bien la esencia del recurso de casación es la intangibilidad de los hechos probados en la sentencia combatida, lo que acota el campo de desarrollo y argumentación eficaz de la impugnación en línea con la finalidad nomofiláctica que conforma el recurso de casación, resulta posible dicha integración -con respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida- con aquellas precisiones que se consideren necesarias para su adecuada comprensión y que se desprendan sin mas, del análisis de los materiales contemplados por el Tribunal de apelación como es, en el caso examinado, el interrogatorio de la Sra. Eloisa sin que, en ningún caso, se pueda amparar un torcimiento radical de pronunciamientos revocatorios sino complementarios y de apoyo, como declaramos en las SSTSJC 21/2006, de 21 de junio y 24/2009, de 25 de junio , con remisión a reiterada jurisprudencia del TS ( SS TS 1ª 891/2006 de 22 sep ., 952/2006 de 6 oct . y 1271/2006 de 15 dic .).

En dicho sentido, ha de señalarse que en dicho interrogatorio la Sra. Eloisa :

a) Reconoce hasta en tres ocasiones (DVD 19:27, 26:24 y 27:22) que con una tercera persona tiene una relación estable y permanente no revelando su nombre. Esta relación estable y permanente tiene una duración de dos años .

b) Que si bien no conviven bajo el mismo techo lo es por motivo de las relaciones con sus hijos que les resultaría difícil asumir otro rol en sustitución de su padre, precisando uno de sus hijos asistencia psicológica por las relaciones extremadamente difíciles, tras la separación con el Sr. Luis Antonio .

c) Que con esta tercera persona tiene normales relaciones de fines de semana acompañados de sus respectivos hijos, pues dicha tercera persona se encuentra igualmente divorciada y con sus hijos, es decir, con los de esta tercera persona tiene una relación buena, pero, en cambio, vacaciones largas no las comparten, y

d) Que recibe unas importantes ayudas todos los meses, que le son aportadas por amigos y especialmente por ésta tercera persona de una forma considerable, para poder subsistir, al no pagarle el Sr. Luis Antonio las pensiones alimenticias.

2.- Aplicando los hechos probados a la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia en las SSTSJC 31/2007, de 18 de octubre y 47 /2009, de 26 de noviembre , que ha sido expuesta precedentemente y que por ello resulta ocioso reiterar, así como la del TS (aplicando el art. 101. 1 Código Civil , con una redacción similar), establecida en las SSTS 42/2009, de 9 de febrero y 179/2012, de 28 de marzo , hemos de declarar la extinción de la pensión compensatoria por entender que ha existido convivencia matrimonial con tercera persona ( art. 86. 1 b) C.F .

En efecto, la causa de extinción del art. 86. 1 b) CF no ha de entenderse como una sanción, sino como el cese de la obligación de mantener una prestación a cargo de una persona que ya no tiene ningún deber de socorro al ser (o al menos deber ser) atendida por el nuevo conviviente maritalmente, tras producirse la ruptura. Este dato queda justificado en autos, por el propio y reiterado reconocimiento de la Sra. Eloisa sobre la exclusividad afectiva y socorro mutuo que le proporciona un tercero cuyo nombre no revela si bien manifiesta, no obstante, que se trata de un apoyo económico ante la falta de pago de las pensiones alimenticias del Sr. Luis Antonio , que tiene una duración temporal de dos años y resultan cuantiosas, pues como dice la sentencia recurrida:

' .... Estas expresiones de exclusividad afectiva o sentimental, que concurren en el caso enjuiciado desde hace dos años, con visos de exclusividad y permanencia en el tiempo, con manifestación de comunidad de bienes e intereses, como se desprende de las importantes ayudas económicas que dispensa la pareja de la actora a la misma y a sus hijos, determinan la improcedencia de constituir la pensión compensatoria declarada en la sentencia apelada.....'.

Nótese que el recurrente en su escrito de interposición, en síntesis, se ciñe -para impugnar la sentencia y el extremo relativo a la extinción de la pensión compensatoria- que la jurisprudencia de esta Sala ha exigido que '... que el cónyuge acreedor de la pensión conviva efectivamente con otra persona de forma permanente de manera que ambos convivan bajo el mismo techo aunque no se trate de una convivencia permanente...'. Por tanto, acogiéndonos a los propios términos del recurrente, no impugna (a) ni la exclusividad afectiva que le une con esta tercera persona, (b) ni la permanencia en el tiempo de su relación (dos años), y (c) ni la comunidad de bienes e intereses que ha de interpretarse, como se desprende de la sentencia recurrida, no en un sentido técnico-jurídico sino por el apoyo económico, afectivo y el socorro que le ha proporcionado este tercero de forma importante durante todo este tiempo (dos años). Cierto es que el Sr. Luis Antonio no satisface sus obligaciones alimenticias, pero también es hecho cierto que es sustituido por el sostén económico de importantes ayudas que le entrega, especialmente, este tercero.

En dicho sentido, se realizan las declaraciones de la Sra. Eloisa en su interrogatorio quien reconoce, hasta en tres ocasiones, que su relación es estable y aun cuando no ha habido una convivencia continuada bajo el mismo techo -que, a mi entender no tiene un significado determinante ni es requisito para la extinción de la pensión compensatoria por convivencia matrimonial con tercera persona, como señala el voto mayoritario, pues también seria convivencia estable, a los efectos examinados, la producida en fines de semana que bien por razones laborales o de otra índole impiden otras de mayor permanencia- , en el caso de autos, por la circunstancia aclarada por la Sra. Eloisa del posible rechazo por parte de uno de sus hijos que se encuentra recibiendo asistencia psicológica, ello no obsta para que se estime la causa de extinción del art. 86. 1 b) CF , pues, como acertadamente precisa la jurisprudencia del TS - SSTS 42/2009, de 9 de febrero y 179/2012, de 28 de marzo - la expresión de convivencia matrimonial con tercero puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable, y, ambos, concurren en el caso examinado ya que, respecto al subjetivo el compromiso resulta patente cuando la Sra. Eloisa en su declaración reconoce la exclusividad afectiva y sentimental así como el compromiso y socorro mutuo con permanencias con los hijos de sus respectivos matrimonios, así como el objetivo de estabilidad de la relación convivencial, según se desprende de los hechos anteriormente expuestos en la sentencia recurrida e integrados con el factumrecogido en este fundamento jurídico, si bien su duración es de fines de semana, con el objeto de no agravar la salud de uno de los hijos de la Sra. Eloisa .

La creencia generalizada (si se refiere a terceros) sobre el carácter de sus relacionas si lo extrapolamos al caso examinado no puede ser un óbice para su inaplicación cuando es la recurrente quien no ha mencionado este dato a lo largo del proceso y lo ha ocultado, no siendo puesto de relieve sino hasta su interrogatorio en segunda instancia, no mencionando ni siquiera el nombre de esta tercera persona. Es a preguntas del Letrado del Sr. Luis Antonio cuando interrogada sobre su actual modo de vida y subsistencia afirma que tiene una pareja estable quien junto con amigos le proporcionan ayudas, y preguntado sobre su nombre, se dirige al Tribunal y señala si tiene la obligación de responder, a lo cual, se le indica que si es estable o no su relación, contestando afirmativamente, lo que posteriormente reitera, como hemos afirmado. Por tanto, sus relaciones con esta tercera persona no solo tienen un alcance puramente sentimental, afectivo o sexual, sino que son más amplias, de tipo familiar, existiendo un proyecto de vida común definido tanto por el aspecto subjetivo como el objetivo reseñado con formas de permanencia, fidelidad y socorro mutuo que caracterizan las uniones de convivencia matrimonial, más allá de una publicidad (ocultada en el proceso) o de convivencia bajo el mismo techo que no supone ni determina un requisito necesario de la convivencia marital a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria.

En atención a lo expuesto, ha de confirmarse la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Costas. Depósito para recurrir.

Procede la imposición de costas del presente recurso, por aplicación del art. 394 LEC , con pérdida del depósito para recurrir al rechazarse el recurso interpuesto- D.Ad, 15ª LOPJ-

F A L L O

DESESTIMAR el recurso de casacióninterpuesto por la representación de Dª Eloisa contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012, dictada en el Rollo de apelación 194/2011 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , y en su consecuencia, SE CONFIRMA la Sentencia recurridaen todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas a la parte recurrente, y pérdida del depósito constituido.

Así lo pronuncia, manda y firma el Iltmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

PUBLICACIÓN.La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.