Sentencia Civil Nº 14/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 161/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 161 (M- 49) 13.

PROCEDIMIENTO: QUIEBRA N.º 436 / 2003.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE ELCHE.

SENTENCIA NÚM. 14/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de enero del año dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Elche; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, apelante por tanto en esta alzada, representado por el Procurador D. MIGUEL MARTÍNEZ HURTADO, con la dirección del Letrado D. ÁNGEL CAMBLOR JORDÁN; siendo la parte apelada SAFARI JOVEN, SL y LA SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE DICHA MERCANTIL, representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO SAURA SAURA, con la dirección del Letrado D. VICENTE PASCUAL PASCUAL.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Elche , se dictó Sentencia, de fecha 28 de julio del 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la solicitud de modificación de la fecha de la quiebra fijada en la providencia dictada en fecha 30 de junio de 2003, en los autos de Quiebra num. 436/03, manteniendo la fecha fijada del 1 de enero de 2002.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 / 1 / 14, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, manteniendo la fecha de retroacción de la quiebra (1 de enero del 2002 ) fijada en su día y desatendiendo, por tanto, la pretensión de la entidad bancaria actora de que dicha fecha debería ser fijada el día 1 de enero del 2003, pues en aquélla la mercantil quebrada no había cesado de manera general en el pago corriente de sus obligaciones.

Insiste la apelante en las alegaciones vertidas ante el juzgador a quo.

Confirmaremos, como se verá, la muy razonada y correcta resolución recurrida.

Hemos de comenzar señalando que, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003, ' los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de esta ley , continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior, sin más excepciones que las siguientes:...' y que tales excepciones se refieren a la conclusión del concurso, al convenio y al régimen de recursos; de ahí que la cuestión relativa a la impugnación de la fecha de retroacción venga regida por la anterior normativa.

Sabido es que la finalidad del juicio universal de quiebra no es otra que, ante una situación de insolvencia que impide al comerciante hacer frente a todas sus obligaciones, sujetar el caudal y masa de acreedores a un proceso universal donde pueda lograrse la efectividad de los distintos créditos de modo proporcional y equitativo, sin otra preferencia que aquella que la Ley expresamente reconozca. Y, en evitación de que sea burlada tal finalidad, se estableció el instituto de la 'retroacción' que tiene su razón de ser en la frecuente falta de coincidencia entre el momento en que comienza la insolvencia o -mejor- el cese generalizado de pagos y la declaración del estado de quiebra. ( S.T.S. 17 -marzo- 1988 y S.A.P. Madrid, secc 12ª, de 10 -marzo- 2005 ).

Sobre la relevancia de la fecha de retroacción de la quiebra, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en este sentido cabe citar la sentencia de 3 de abril de 2002 , considera que 'la fecha de retroacción marca un momento equivalente o asimilable al de la propia declaración de quiebra, a partir del cual serían ineficaces los actos del deudor por estar inhabilitado o desapoderado de hecho, conforme al artículo 878 en relación con el 874 del Código de Comercio , en definitiva por encontrase ya en estado de quiebra real y que a su vez indicaría una fecha para computar hacia atrás los distintos plazos que señalan los artículos 880 a 882 del mismo Código para atacar determinados actos según su naturaleza ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1944 , 22 de marzo de 1985 y 17 de marzo de 1988 ), interpretación que cuenta con apoyo normativo en el artículo 1366 LEC de 1881 cuando distingue entre actos en perjuicio de la quiebra hechos por el quebrado en 'tiempo inhábil', que sería el periodo de retroacción, y actos que por su carácter fraudulento pueden anularse 'aun cuando se hubieren hecho en tiempo hábil', es decir, antes del periodo de retroacción. De ahí que el periodo de retroacción deba ser fijado ' por el día que resultase haber cesado el quebrado en el pago corriente de sus obligaciones', momento computable que sin embargo la jurisprudencia ha extendido también al de los actos del deudor realizados ' con evidente mala fe o sin más propósito que perjudicar a los acreedores' ( sentencias del indicado Tribunal de 27 de febrero de 1965 y 17 de marzo de 1988 )'.

La fijación de la fecha de retroacción de la quiebra tiene la finalidad de recuperación para la masa activa de la quebrada de bienes con los que pagar a todos acreedores, evitando que sólo puedan verse beneficiados del patrimonio de la quebrada algunos de ellos. Por eso, se admiten en este tipo de incidentes dos motivos que amparan la modificación de la fecha provisionalmente fijada (está sujeta a modificación cuando aparezcan datos que demuestren situaciones temporales diferentes a las constatadas en ese primer examen de la documentación inicial. (Ss. T.S. 17 -marzo- 1988 y S.A.P. Zaragoza, secc 5ª, de 2 -febrero- 2004 ). Uno, que se demuestre que el sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones no se corresponde con la fecha inicialmente fijada. Otro, que se tenga noticias de actos concretos llevados a cabo por el deudor en periodo anterior a la declaración de la quiebra, tendentes -de mala fe o con simple aprovechamiento desigual de los acreedores- a burlar el principio de la 'par conditio acreditorum' ( S.A.P. Zaragoza, secc 5ª, de 2-febrero- 2004 , Ss T.S. 17 -marzo- 1988 y 23 febrero- 1990, S.A.P. Madrid, secc 12, de 10 -marzo- 2005 ).

La nueva ley concursal 22/03, de 9 de julio, elimina la problemática doctrinal surgida alrededor de la fecha de retroacción de la quiebra, su eficacia directa o indirecta, automática o a petición de interesados, al simplificar, mediante las 'acciones de reintegración' (art.71 a 73 ), las espinosas diferencias entre 'período de retroacción' y período previo 'sospechoso'; acciones que tiene idéntica finalidad a la pretendida con el instituto de la retroactividad: evitar la infracción del principio de 'par conditio creditorum'.

SEGUNDO.-

En primer lugar, compartimos los razonamientos vertidos por el magistrado de instancia en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, en orden a considerar que, a la fecha de presentación de la demanda que ha dado origen al incidente que nos ocupa, ya había precluído la posibilidad legal de pretender la modificación de la fecha de retroacción de la quiebra, pues ya se había celebrado tiempo atrás la junta para el examen y reconocimiento de los créditos.

Ciertamente, la opinión doctrinal mayoritaria coincide en entender que el límite para ejercicio de dicha acción se encuentra en el momento del examen y reconocimiento de los créditos. En este sentido se pronuncia también la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4.6.89 , en la cual se dispone, sobre la temporaneidad de la impugnación revisoria, que aunque nuestro ordenamiento jurídico positivo nada diga al respecto, el quebrado dispondrá de un plazo de ocho días, por analogía al que se le concede en el artículo 1.028 LEC de 1881 para pedir la reposición de la declaración de quiebra, y que los interesados podrán hacerlo hasta la ultimación de las diligencias sobre examen y reconocimiento de los créditos, pues sostener la posibilidad indefinida de atacar la fecha de retroacción sería contrario al principio de seguridad jurídica. También habría transcurrido el plazo de treinta días previsto para impugnar los acuerdos de la citada Junta ( art. 1380 LEC de 1881 ).

Bien es verdad que no existe una fecha límite legal (establecida expresamente por la ley) para la interposición de la demanda incidental de alteración de la fecha de retroacción, pero la fijación doctrinal y jurisprudencial de una fecha límite no pretende otra cosa que dar seguridad jurídica al expediente de quiebra, de modo que tales acciones de retroacción tengan un plazo que permita tener conciencia real a los acreedores y al quebrado del momento en que se produce la firmeza de la fecha fijada inicialmente en el auto de declaración de quiebra como fecha de retroacción.

La apelante (que no discute que haya un plazo límite para el ejercicio de la acción dirigida a modificar la fecha de retroacción de la quiebra, y lo sitúa en la firmeza de los acuerdos adoptados en la junta para el examen y reconocimiento de los créditos) sigue insistiendo en que los acuerdos de dicha junta 'probablemente' no eran firmes, ya que el Juzgado estaba requiriendo a la Sindicatura para que manifestara el estado de las actuaciones de esa pieza. Sin embargo, más allá de esa vaga alegación, la parte ninguna prueba ha articulado (y bien podría haberlo hecho, de varias formas) sobre la falta de firmeza de los acuerdos adoptados en la junta celebrada el 22 de abril del 2006. A mayor abundamiento, el hecho de que posteriormente se celebrara, en junio del 2009, la junta de graduación de créditos abona que los acuerdos adoptados en la primera sí que habían adquirido firmeza.

Por lo dicho, la sentencia habría de ser confirmada sobre la base de este razonamiento.

TERCERO.-

La entidad bancaria demandante pretende retrasar la fecha de retroacción de la quiebra a un momento posterior al fijado con el argumento de que, en éste, no se había producido un sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones de la quebrada, como acreditan distintas circunstancias, expuestas en su día en la demanda y reiteradas en el recurso de apelación.

La demanda que ha originado el pleito ante el que nos encontramos viene motivada, según se expone en la demanda, por el hecho de haber sido presentada una demanda contra la entidad bancaria actora, en que se pretende la declaración de nulidad de una hipoteca y determinados pagos efectuados por la acreedora.

Recordemos que el art. 1101 del Código de Comercio establece que se considera en estado de quiebra a todo comerciante que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones y el art. 1024 que, en la primera audiencia, declarará el Tribunal el estado de quiebra, fijando en la misma providencia, con calidad de por ahora y sin perjuicio de tercero, la época a que deban retrotraerse los efectos de la declaración por el día que resultare haber cesado el quebrado en el pago corriente de sus obligaciones.

Hemos dicho que la fecha fijada de retroacción de la quiebra fue el 1 de enero del 2002.

El día 5 de febrero del 2002, el BANCO POPULAR ESPAÑOL y la sociedad SAFARI JÓVEN, SL, concertaron un préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 500.000 € (operación que quedaría incluida, por tanto, dentro de dicho periodo de retroacción, con los efectos a ello inherentes), que fue abonado en la cuenta de crédito que esta sociedad tenía abierta en la entidad bancaria y que presentaba, en ese momento, un saldo deudor de 204.000 €, lo que provocó que se convirtiera en un saldo acreedor de 295.000 € aproximadamente. Así, con ese préstamo garantizado hipotecariamente:

a) Se canceló una deuda de 204.000 € del crédito mercantil en cuenta corriente antes referido. Esta cuenta corriente también se encontraba garantizada hipotecariamente, sobre una finca propiedad de un tercero, vinculado a la sociedad.

b) Se canceló un préstamo (también garantizado hipotecariamente, en este caso, sobre una finca de la sociedad) concertado en el año 1997 y con vencimiento en el 2008, por importe de 200.094,78 €.

c) Se efectuaron diversos pagos a acreedores.

Ciertamente, con posterioridad al 1 de enero del 2002, constan numerosas operaciones comerciales por parte de la quebrada, traducidas en anotaciones contables en la cuenta antes referida. La testifical del Comisario de la quiebra pone de manifiesto, sin embargo, la existencia de efectos impagados desde noviembre del 2001, y desde enero o febrero de ese año, impagos de forma generalizada.

Como se ha dicho con anterioridad, los arts. 1024 y 1101 del Código de Comercio anudan la quiebra al cese o sobreseimiento del quebrado en el pago corriente de sus obligaciones, lo que ha venido siendo interpretado como un cese generalizado; no se exige que el sobreseimiento sea total, por lo que el pago de algún crédito no contradice aquella nota de generalidad en el incumplimiento.

Como dice la S.T.S. 23 -febrero- 1990 , un acto concreto puede poner de manifiesto el estado patrimonial de insuficiencia para el cumplimiento tempestivo de las obligaciones de pago.

Pues bien, entendemos, con criterio coincidente al del juzgador a quo, que el préstamo convenido con el BANCO POPULAR ESPAÑOL en febrero del 2002, en que ya existían impagos y mantenía con ella una importante deuda (aún no vencida, pero que se unificó en una sola operación), y que se dedicó precisamente a cubrir los importes deudores y a pagar a ciertos acreedores (los que se estimaron convenientes), aparte de poder atentar contra la 'par conditio creditorum', o, incluso (y ello ya se examinará en el pleito que tiene por objeto la nulidad contractual) beneficiar a ciertos acreedores en detrimento de otros, ponía bien a las claras la situación de cese generalizado en el pago de las obligaciones de la mercantil, lo cual, consideramos, no es incompatible con la circunstancia de que, por razón de la propia dinámica empresarial, se siguieran efectuando diversos pagos, pero ya dentro de un indudable contexto de crisis, que finalmente abocó a la declaración de quiebra.

CUARTO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

QUINTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SEXTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Elche, de fecha 28 de julio del 2011 , en los autos de incidente n.º 1816 / 09, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-