Sentencia Civil Nº 14/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 680/2012 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 680/2012- D

Procedimiento ordinario Nº 579/2010

Juzgado Primera Instancia 3 El Prat de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 14/14

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 El Prat de Llobregat, a instancia de AIR AMBIENT, S.A. contra la FUNDACIÓ CATALANA DE L'ESPLAI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante AIR AMBIENT, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 23 de abril de 2012, por la Sra. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda principal interpuesta por el Procurador D. José Antonio López Jurado González en nombre y representación de AIR AMBIENT S.A. contra LA FUNDACIÓN CATALANA DE L'ESPLAI representada por la Procuradora Dª JUNCAL GIL CARNICERO, y ABSOLVER a la misma de los pedimentos formulados en su contra. Debiendo de abonar la parte actora las costas devengadas en el objeto principal.

DEBO DE ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por LA FUNDACIÓN CATALANA DE L'ESPLAI representada por la Procuradora Dª Juncal Gil Carnicero contra AIR AMBIENT S.L. representada por el Procurador D. José Antonio López Jurado y declarar que los trabajos ejecutados de manera irregular por la demanda están valorados en 29.092,36 euros, que se imputarán a la retención en garantía prácticada por la demandada. Sin que proceda expresa imposición de costas en la demanda reconvencional a las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada AIR AMBIENT, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la instancia que de un lado, desestima la demanda deducida por AIR AMBIENT, S.A. frente a la FUNDACIÓ CATALANA DE L'ESPLAI, en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad -60.907,60 euros, correspondientes a las retenciones aplicadas -8.095,40 euros- por los capítulos de agua, fontanería, grifería, sanitarios, saneamientos, extinción de incendios y gas, y 49.333,40 euros por los capítulos de climatización... y el importe de las facturas nº 08-06-003 de 2.051,,59 euros y nº 08.6.004 de 1.427,21 euros; y de otro estima parcialmente la reconvención por la mercantil en reclamación por defectos de ejecución de 236.556,19 euros a la que se descuenta la retención aplicada 56.909,07 euros, lo que da la cuantía de 179.647,12 euros, fijando la sentencia a tenor de la prueba practicada un total de 29.092,36 euros en concepto de indemnización por defectos de ejecución, se alza el actor principal recurrente interesando la revocación por los motivos que siguen: tanto en relación a las facturas reclamadas por la parte por los trabajos realizados no presupuestados 'ad intio' como en cuanto a la devolución de la retención del 5% del total de la obra como en cuanto a los daños y perjuicios por los defectos de ejecución y gastos de reparación y enriquecimiento injusto solicitando lo que: 'Se estime íntegramente la demanda rectora y se desestime asimismo íntegramente la demanda reconvencional, con imposición a la adversa de las costas en ambos casos. Subsidiariamente, y para el negado supuesto de que se considere por la Sala que los defectos a los que se refiere el perito judicial en su informe son efectivamente imputables a a mi mandante, se estime parcialmente la demanda, condenado a la adversa a abonar a mi mandante la diferencia existente entre la cantidad retenida en concepto de garantía y el importe de la valoración de dichos daños, de acuerdo con lo expuesto en el motivo cuarto de este recurso; y por otra parte se estime parcialmente la demanda reconvencional declarando el derecho a retener el importe de la valoración efectuada por el perito judicial, debiendo aplicarse el mismo al porcentaje de retención, todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas.'. Y de otra impugna la sentencia de instancia la demandada FUNDACIÓ CATALANA DE L'ESPLAI en cuanto entiende debió ser estimada en su integridad la demanda reconvencional y valorar los trabajos efectuados de forma irregular por AIR AMBIENT, S.A. en la suma peticionada en reconvención 236.556,19 euros y no en la fijada judicialmente de 29.092,36 euros.

SEGUNDO.-El contrato de obra se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -'exceptio no adimpleti contractus'-, como si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo - 'exceptio non rite adimpleti contractus'- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de Junio de 1980 ), porque si, a tenor del artículo 1258 del Código civil , los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conforme a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminan o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance sino que queda facultada en principio para no cumplir su prestación, salvo cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación o el resto de ella que tuviese pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago y dentro de mismo juicio o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 1986 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de Abril de 1985 ).

A su vez, y correlativamente, si el contratista cumple con la ejecución de la obra en los términos convenidos, no puede el comitente o subcontratante desconocer y omitir el cumplimiento de la propia prestación convencionalmente obligatoria.

Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -'exceptio non adimpleti contractus'- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo - 'exceptio non rite adimpleti contractus'-, excepciones no reguladas en el ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos - artículo 1124 o 11000, apartado último, del C.c ., y viene siendo sancionada por la jurisprudencia, SS.T.S. de 17 de Enero de 1975, 3 de Octubre de 1979, 13 de Mayo de 1985 y 27 de Marzo de 1991, entre otras muchas-. La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el contratista es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan al vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 1991 -.

TERCERO.-En cuanto a la interpretación del clausulado del contrato de obra en relación con la liquidación de la retención en concepto de garantía cierto resulta como dice AIR AMBIENT, S.A. que a tenor del contrato de ejecución de obra suscrito inter partes en fecha 21 de marzo de 2006 las partes estipularon en el Anexo I del contrato -'Plec de condicions económiques'- en el pacto 3 que: 'De l'import de cada certificació d'obra la Propietat retindrà en garantia el 5%, que s'abonarà al contractista en finalitzar el termini de garantia.', en el pacto 10: 'ENTREGA DE GARANTIA: Finalitzada l'obra, es procedirà al seu lliurament per part del Contractista a la Propietat, i s'entendrà efectuada, amb la signatura per part del Contractista de la última certificació i de l'acta de recepció provisional, la qual haurà d'ésser signada pel Contractista i la Propietat, sense que es pugui delegar aquella funció, i totalment al marge de la que efectuï la Direcció Facultativa. Per poder signar la recepció provisional, les obres hauran d'estar en bon estat; en cas contrari es faria constar a l'acta els defectes observats i també el termini de temps per a la seva correcció. Si es aquest temps no haguessin estat reparats treballs pel Contractista, la Propietat disposarà la seva reparació a un altre Contractista, amb càrrec al percentatge de retenció segons l'anterior apartat 3.' y en el pacto 11: ' TERMINI DE GARANTIA. S'estableix a favor de la Propietat un termini de garantia de 12 mesos a partir del lliurament de l'obra (última certificació), dins del qual el contractista haurà de reparar tots els defectes y vicis de construcció. Si dins del període de garantia el Contractista, en el termini de 10 dies, no ha procedit a la reparació corresponent, o finalitzat a aquell període la reparació no s'ha efectuat, la Propietat disposarà la seva reparació per part d'un altre Contractista amb càrrec al percentatge de retenció segons l'anterior apartat. Finalitzat el període de garantia s'efectuarà la liquidació de l'al.ludit percentatge de retenció i l'abonament, per la Propietat al Contractista, de la quantitat corresponent.'. A tenor de dicho contrato la promotora FCE tenia derecho a retener en concepto de garantía de los trabajos realizados el 5% certificado, durante el plazo de un año girando la controversia en si transcurrido dicho plazo de garantía contractualmente estipulado en un año desde la recepción de la obra (el Acta de Recepción Provisional por los trabajos de climatización y ventilación de las oficinas y albergue de la obra Centre Esplai de El Prat de Llobregat se realizó el 1-06-2007; y el Acta Provisional por los trabajos de fontanteira, saneamiento, gas y contraincendios es de 1-08-2007) la promotora tenia la obligación de devolver a la contratista la totalidad de la cantidad retenida del 5% -56.909,07 euros- por hallarse los trabajos correctamente ejecutados, bien solo en parte por existir defectos de importe inferior al retenido o ninguna cantidad por exceder aquellos de la cantidad retenida.

El juzgador 'a quo' desestima la devolución de la cantidad que fue retenida. Ahora bien coincidimos con el recurrente, a la luz de interpretación hermeneutica y literal de los pactos contractuales antes transcritos en que aplicar el coste de las reparaciones de la obra por mala ejecución al porcentaje de retención significa liquidar dicha retención. Y por ello si el juzgador 'a quo' valora los defectos de ejecución atribuibles e imputables a la contratista en la suma fijada por el perito judicial insaculado de importe global a 29.092,36 euros y la cantidad retenida en concepto de garantía asciende a 56.909,07 euros carece de justificación la retención aplicada en el exceso que resulta de aquella diferencia, este es de 27.816,71 euros. Puesto que si la cuantía de la reparación de los defectos de ejecución es inferior a la cantidad retenida en garantía según contrato, se produce un enriquecimiento injusto en el hecho de seguir reteniendo aquel exceso que resulta de la diferencia.

Por ello dicho motivo deberá ser acogido, analizándose a continuación la entidad que los daños y perjuicios imputables a una defectuosa ejecución o puesta en obra de la contratista en relación a los trabajos encomendados en el contrato de 21 de marzo de 2006 y descritos y detallados en el Plec de Condicions Económiques sobre las instalaciones a realizar por AIR AMBIENT, S.A. en el edificio denominado Centre Esplai promovido por al Fundació en el barri de San Cosme de El Prat de Llobregat, según proyecto redactado por el arquitecto Sr. Jesús Carlos .

CUARTO.-Analizaremos de modo conjunto los motivos del recurso de apelación e impugnación postulados respectivamente por la contratista y ejecutora de las instalaciones y de otro la promotora en cuanto ambas discrepan de la valoración probatoria en la forma efectuada por el juzgador de instancia que concreta y fija las partidas defectuosas, a tenor del dictamen del perito judicial insaculado Sr. Belarmino en la suma de 14.417,50 euros en lo que se refiere al capítulo de saneamientos y otros (primera liquidación) y la suma de 14.674,86 euros en lo que se refiere al capítulo de climatización (segunda liquidación) en total 29.092,36 euros frente a la cantidad reclamada por la promotora reconvencional de importe 236.562 euros.

Plantean en definitiva, los recurrentes, al contradecir las aseveraciones contenidas en la sentencia de primer grado, cuestión en torno a la prueba practicada en el proceso, cuya decisión presupone lograr la correcta valoración de la misma en su conjunto y a la luz de la reglas de la sana crítica, única sujeción del proceso lógico de apreciación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1981 ), mediante un examen crítico, razonado y razonable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 1985 ), y en el supuesto de que no sea suficiente para derivar a los hechos alegados el efecto jurídico pretendido, decidir el conflicto en función de las reglas sobre la carga de la prueba que, en síntesis, señalan al acreedor como litigante que ha de soportar las consecuencias de la falta de demostración de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión, Sentencia del T.S. de 7 de Mayo de 1980 , 7 de marzo de 1983 , 16 de septiembre de 1986 ,...) y al deudor respecto de los hechos extintivos e impeditivos ( artículo 217 de la LEC y derogado 1.214 del C.c ., y Sentencias de 25 de Octubre de 1983 , 6 de Diciembre de 1985 ,...).

Pues bien realizando este Tribunal un reexamen del acervo probatorio practicado en las actuaciones hemos de llegar a idéntica conclusión que la establecida por el órgano de primer grado en torno a las deficiencias su valoración de los defectos de ejecución imputables a la contratista AIR AMBIENT, S.A. Pues no se advierte absurda, falta de lógica o irracionalidad en las aseveraciones establecidas por el juzgador de instancia, cuyas conclusiones a tenor de una valoración imparcial, objetiva, desinteresada la debe prevalecer frente a la parcial subjetiva e interesada de las partes en litigio en cuestiones además eminentemente técnicas.

a) En cuanto a las deficiencias del capítulo de climatización relativo a la ausencia de difusores de regulación del aire. Debe prevalecer las conclusiones del perito judicial insaculado Don. Belarmino , dado su carácter desinteresado, objetivo, imparcial en una cuestión eminentemente técnico con distonía de parecer de las partes litigantes sustentadas respectivamente en los informes periciales de partes acompañados y elaborados por el Sr. Fidel (a instancia de la contratista) y Sra. Mercedes (a instancia de la promotora). Como explicó de un modo claro racional y detallado el perito judicial en el acta del juicio, si bien el modelo de difusor rotacional proyectado y ofertado no tenía regulador de caudal, pues el modelo concreto corresponde al tipo 'TROX DCS' carece de dicho regulador, como asi averiguó poniéndose en contacto con la comercial de lacas de fabricación, y los códigos del aparato. Y si se decía en la oferta que debía tener regulador de caudal alguien debió decirlo, pues los problemas de funcionamiento en la fundación se produjeron. Por ello si bien no era necesario la colocación en toda la red de conductos si era preciso equilibrarlo para que no se produjeran aquellos problemas del día a día. Las explicaciones del perito fueron siempre coherentes, sin fisuras, ni contradicciones, detallando y pormenorizando las conclusiones de su informe cuando afirma: 'Es decir, que el difusor proyectado y ofertado no tienen regulador de caudal, pues la serie DCS no incluye este elemento. En la instalación sí que se instalaron compuertas de regulación de caudal en el circuito de retorno, pero evidentemente no podían instalarse en el circuito de impulsión porque en principio la regulación se efectuaría a través de los difusores, lo cual, con el modelo proyectado, no seria posible. El hecho de que cada unidad de fan coil alimente únicamente a 4 difusores, permite optar por una solución intermedia que evite la instalación de un regulador en cada difusor, puesto que al ser bajo el número de unidades, se puede equilibrar fácilmente la salida y con este criterio responderemos a la cuestión de valoración.'; y que si bien se instalaron los difusores que figuraban en el proyecto, aprobado por Acta nº 13, sin embargo el contratista debiera haber planteado que al no tener esos difusores reguladores del caudal podrían generarse algunos problemas en algunos puestos de trabajo: Puesto que como explico el perito si se ponía en la oferta que era difusor con regulador de caudal. En cuanto al número el perito dio explicación detallada de que debian instalarse tan solo 47 unidades y no las reclamadas por la promotora 191; toda vez que cada unidad de fain coil alimenta a 4 difusores, por ello lo calcularon (188:4 = 47 unidades) evitando así la instalación de un regulador en cada difusor como pretende la promotora impugnante. Pues decidió un difusor con regulador de caudal, y la relación facilitada no era correcta; no se le exibió la muestra con el regulador de caudal, y se aprobó una certificación donde estaba un regulador de caudal sino tan solo de la reja no del regulador de caudal, y eso es lo que aprobó. Por todo ello se estima procedente la reparación en la forma valorada por el perito judicial.

b) En cuanto al tema de los bajantes, el del perito judicial debe prevalecer dado su carácter objetivo imparcial, y las detalladas explicaciones vertidas en el acto del juicio. Dice en su dictamen que la obturación de los bajantes tras el Acta de Recepción Provincial de la obra pusieron de manifiesto la no adecuada praxis en las entregas de los bajantes de acuerdo con el Código Técnico de la Edificación. Aún cuando se insiste, como se hizo en el acto de ratificación, en la no aplicabilidad de dicha normativa en la fecha en que se ejecutó la instalación, explicó el perito judicial de un modo minucioso y pormenorizado en el acto del juicio que aunque se podría haber instalado así en dicho caso se produjeron averías (obturaciones). Pues la buena praxis aconsejaba no haberlo hecho de dicho modo, y las normas técnicas de edificación también. Y ello con absoluta independencia de que no fuese de aplicación el Código Técnico de la Edificación como canon para medir la diligencia exigible a la contratista. Los problemas en los desagües existieron y se produjeron con los ángulos instalados de 90º, por ello la buena praxis o el buen quehacer profesional hubieran evitado aquellas obturaciones. Como explicó el arquitecto proyectista la norma de buena construcción impone que las conexiones de los bajantes permitan la fluidez del flujo que ha de discurrir, de ahí que los ángulos deberían oscilar entre los 30-45º. El problema como apuntó el perito judicial es si había caudal suficiente para evitar las obturaciones; y en este caso lo evidente y acreditado es que los problemas por obturaciones y retenciones concurrieron. De ahí que la buena praxis exigible a la contratista en el desarrollo de su acometida conlleve la asunción de dicho defecto de ejecución en la correcta instalación de los bajantes o tuberías de desagües por infringir la 'lex artis ad hoc' sin que se acredite a tenor del dictamen del perito judicial que se trataba de una falta de mantenimiento imputable a la promotora en los términos referidos por el perito de AIR AMBIENT, S.. Don. Fidel . Explicó a preguntas de la letrada de la promotora que aunque en los bajantes el ángulos se puede instalar a 90ª; el tema es si tienen caudal suficiente para que la instalación funciones sin problemas; y aquí una vez puesta en marcha la instalación se han detectado problemas generales y no puntuales; y por ello se demostraba un incorrecto funcionamiento, máxime cuando concurrían mas posibilidades que de ejecutarse como se hizo aumenten los problemas. Por ello la buena praxis aconsejaba su instalación con ángulos más suaves. La valoración de la partida la fija el perito judicial en atención al número de intervenciones, así como los trabajos a realizar para acometer su subsanación en atención a la situación de los desagües.

c) En cuanto a la instalación de gas, y más concretamente la diferencia de decímetro de los tubos o conclusiones, pues se proyectaron de 4' y se colocaron de 3', explica el perito judicial de un modo diáfano que si bien ello en un principio o 'a priori' no debería afectar a la eficiencia de la instalación, e inclusive hay un acta de la entidad colaboradora ECA en la que no detecta ningún tipo de anomalía, no se constató dicha modificación por la contratista a efectos de su aprobación por los Dirección Facultativa dicha modificación. Pero como a continuación matizó dicho disminución no afectaba en principio a la eficiencia de la instalación pero ello conllevaría un aumento de la pérdida de carga en el circuito, y no se deberían producir entonces los problemas si el caudal o la presión son suficientes, si bien afectaba si acaso a un poco más del consumo. Explicó a preguntas de la letrada de la demandada que había espacio suficiente para colocar los conducciones con la sección proyectada; que el caudal es el producto de la sección por la velocidad; si reducimos la sección aumenta la velocidad y por ello habrá una pérdida de carga superior a la calculada, entonces se deberá regular presión para poder compensar la pérdida de carga calculada. Pero ello no debe tener influencia directa en el funcionamiento de las calderas. Por ello solo evalúa el costo de la sustitución de dicho tramo de conducción sin tener en cuenta la viabilidad o no desde un punto de vista técnico de la instalación debiendo se asumido y ratificado el criterio del perito judicial.

d) En cuanto al estudio para determinar las causas de la deficiencia del funcionamiento, el perito judicial cifra la suma de 2.200 euros que es la acogida en la instancia frente a la reclamada de 36.817,75 euros. Debe considerarse un perjuicio indemnizable dicho concepto pues generó un gasto deducido precisamente de la defectuosa ejecución o puesto en obra de la promotora. En cuanto al calculo asumimos el criterio ponderado y mesurado del perito judicial que lo cifra en 30 horas de ingeniero y 10 horas de ayudante frente a los 483,75 horas y 150 horas valoradas por la impugnante, vista la desproporción y falta de constatación real de aquella en cuanto a la cantidad como al costo de las horas a emplear.

e) En cuanto a la pérdida de agua en el colector y bomba de circulación así como la reparación de los falsos techos para instalar los conductos, el perito judicial los admite si bien aplica y modera los precios y horas en cuanto a las partidas de desmontaje, montaje y reposición de aislamiento.

Como explicó el perito judicial en el acto del juicio, si bien ignoraba la concreta causa por la que se tuvo que reparar la bomba, afirmó y matizó acto seguido que lo que existía era una pérdida de agua, que la partida era alrededor de 200 euros y que inclusive en su dictamen (vid folio 491) el propio perito de la parte también lo estaba reconociendo de ahí que no entrara en el detalle de la cuestión estrictamente técnica de si dicha pérdida afectaba o no al funcionamiento de la bomba.

En cuanto a la reparación de los falsos techos para reinstalar los tubos de aire acondicionado, si bien el perito judicial indicó en su ratificación que no examinó concretamente los tubos a revisar, y que dichas valoraciones estaban así por que no se podría llegar a un examen tan exhaustivo, luego también añadió y matizó que las cantidades eran razonables por la actuación en los falsos techos. Y además ya se habían producido y reparado anteriormente en fechas 28 y 29 de abril de 2008 al observar que la conexión de los conductos de algunos difusores estaba desconectada por desplazamientos posteriores. Y ello con independencia de la existencia de la reja del difusor. Pues el perito afirma que se trata de trabajos razonables para el falso techo.

f) En cuanto a las facturas de intervenciones realizadas por terceras empresas reclamadas por la promotora el perito analiza en su dictamen y excluye aquellas que o bien no se corresponden a una deficiente ejecución o puesta en obra sino a trabajos de mantenimiento - factura de Top Clima-; corresponde a la instalación de unidades automáticas AA no incluidas en el proyecto -factura de COMMASA-; corresponde a trampillas no incluidas en contrato -factura de Point P-; corresponde a una reparación de bomba que no guarda relación con los trabajos de la contratista -factura de SEPICAL-; corresponde a un cable no imputable a la contratista -factura CST-; o no corresponde a ningún defecto de la contratista -factura Teodulfo - excluyendo asimismo la reparación del compresor y la apertura de registros de aluminio de 40x40 m/m al no justificarse se debiese a un defecto de ejecución o instalación de la contratista o bien no le era exigible al no estar previsto en el contrato.

No existe base cierta y fundada para modificar el desinteresado, objetivo y racional criterio expuesto por el perito judicial.

g) En cuanto al tema de los sondas de la temperatura de los equipos de climatización de la planta baja, señalar que como explicó el testigo Sr. Victor Manuel y el testigo Sr. Cesareo (Director del proyecto de instalación de aire acondicionado y saneamiento) las sondas leen la temperatura que reciben. Había una máquina principal que hacia el aire primaria y unas máquinas de refrigeración variable. La máquina recibe el caudal de aire primario y luego recibe el retorno de la propia sala que climatiza. Si la primera está directamente enfocada a la sonda la lectura de la sonda es incorrecta respecto lo que tienen que regular. Por ello se adoptó como solución la ubicación de dichas sondas fuera del ámbito del retorno del aire primario, para que así la lectura de la sonda no fuera equivocada. Como dijo el perito judicial las sondas de temperatura estaban presentes en proyecto, y se instalaron donde se especificó en el proyecto si bien provocaban problemas de funcionamiento dada su ubicación de ahí que impute una corresponsabilidad en el pago de las miras de un lado al proyectista y de otro al ejecutor material como experto cualificado en la instalación como lo que nos ocupa. Como explica Don. Cesareo proyectista y director del aire acondicionado la ubicación inicial de las sondas estaban en la máquina responsable de cada una de las zonas y también en el retorno del aire en concreto juntamente con la impulsión del aire primario. Si la compuerta del aire primario no está bien puesta puede ser que la lectora de esta sonda quede afectada por la lectura de dicho aire primario. Debería haberse ajustado y no se hizo reubicación en el exterior porque no se le consultó y se hizo de esta manera, no considerándolo una mejora.

A tenor de la prueba practicada entendemos acertado el criterio acogido en la instancia sobre la base del criterio expuesto por el perito judicial insaculado Don. Belarmino .

Por todo ello deben perecer los motivos aducidos por uno y por otro recurrente.

QUINTO.-Finalmente resta por examinar la procedencia de las facturas de importe respectivos 2.051,59 euros y 1.427,21 euros y relativos a los conceptos que siguen: 'Sustitución sondas de temperatura de los equipos Mitsubishi de Planta Baja' y el 'Suministro y montaje de un controlador programable marca UNITRON'.

La sentencia de instancia excluye ambas facturas al entender los trabajos eran debidos al defectuoso funcionamiento del equipo de refrigeración. Pues bien el reexamen del acervo probatorio nos conduce a confirmar la sentencia de instancia en dicho extremo. Toda vez que el testigo de la actora Sr. Humberto aún cuando niega que hubiera ningún problema o fallo con el tema de las sondas, dicha afirmación se contradice con el testigo de la propia actora Sr. Ramón que afirma la existencia de dichos problemas al resultar 'engañada' la sonda que había en el interior de la máquina por el aire procedente de otra unidad de climatización, desconociendo el proyecto inicial cuando se le preguntó al respecto por el letrado de la actora. La instalación de dicha sondas fue por problemas de las instaladas por culpa de la aportación de aire exterior, que provenía de otro climatizador 'engañando' a las sondas la temperatura. Como explicó el director de la instalación de aire acondicionado y saneamiento, Don. Cesareo la función de las sondas es la lectora de la temperatura que reciben, en función de donde se sitúen y cual sea el influjo que reciben la lectura una u otra temperatura lo que ocurría en este caso es que en su funcionamiento intervenía una máquina que reabre un caudal de aire que es el del aire primario y luego recibe el retorno de aire de la propia sala que climatiza. Si el caudal de aire primario está directamente enfocado a la sonda la lectura de la sonda es incorrecta respecto a lo que tiene que regular. Las nuevas sondas se ubicaron fuera del ámbito del retorno de aire primario para que la lectora de esta sonda no se viera afectada por esta. Fue directamente la empresa gamma la que determinó la ubicación exterior de dichas sondas para que su lectura no se viera afectada por esta situación. En definitiva la lectura errónea obedecía a un defecto de ajuste en cuanto a la recepción directa del aire primario en la sonda lo que 'engañaba' la mediación de la temperatura. Por ello hemos de concluir que no pueden ser reputados mejoras o trabajos al margen de los presupuestados sino la subsanación de un defecto por la lectora errónea de la temperatura debido a falta de ajuste adecuado en la recepción del aire que llegaba a través de la unidad de climatización de aire primario.

SEXTO.-De todo cuanto antecede cabe concluir que valorándose los defectos de ejecución e imputables a la contratista por infracción de la 'lex artis ad hoc' o buen quehacer profesional en las labores ejecutadas, máxime dada su especialización y cualificación en instalaciones como los que nos ocupa en la suma de 29.092,36 euros y reconocido que la cantidad retenida por la caliente en garantía de la corrección de aquellos trabajos fue la de 56.909,07 euros la liquidación del contrato, en aplicación de los pactos establecidos concluye a estimar en parte la demanda y condenar a la promotora a la devolución de la diferencia que existe entre el importe de la retención aplicado y los defectos acreditados de ejecución, lo que asciende a la suma de 27.816,71 euros. Pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento carente de justificación o causa en favor de la propiedad, toda vez que el importe a resarcir y descontar de la cantidad retenida se cifra en 29.092,36 euros y la cantidad aplicada por tal concepto lo fue por la suma superior de 56.909,07 euros.

SEPTIMO.-La parcial estimación del recurso de apelación formulado por AIR AMBIENT, S.A. nos conduce a no verificar un especial pronunciamiento de las costas de la presente alzada ni tampoco de la instancia -art. 398.2 y 394.2-.

Se imponen las costas de la alzada a la impugnante en aplicación del art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por AIR AMBIENT, S.A. y DESESTIMANDO la impugnación formulada por la FUNDACIÓ CATALANA DE L'ESPLAI contra la Sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de El Prat de Llobregat en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR PARCIALMENTET la misma en el único sentido de estimar en parte la demanda y condenar a la demandada a devolver a la actora del total de la retención aplicada la suma de 27.816,71 euros, diferencia existente entre la cantidad retenida en concepto de garantía y el importe de valoración de la reparación de los defectos atribuibles a la contratista; todo ello sin hacer expresa declaración de las costas de instancia. Se mantienen los restante pronunciamientos de la instancia y se imponen las costas de la presente alzada a la entidad FUNDACIÓ CATALANA DE L'ESPLAI, y no se hace expresa declaración de las causadas a instancia de AIR AMBIENT, S.A.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.