Sentencia Civil Nº 14/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 264/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00014/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0002144

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2013

Juzgado procedencia : JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BURGOS

Procedimiento de origen : INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 1000101 /2011

RECURRENTE : BANKIA SA, CATALUNYA BANC SA

Procurador/a : MARIA DE LOS ANGELES SANTAMARIA BLANCO, ELENA CANO MARTINEZ : ,

RECURRIDO/A : Juan Luis , Amparo , ADMINISTRACION CONCURSAL, Benedicto

Procurador/a : MARIA VICTORIA LLORENTE CELORRIO, MARIA VICTORIA LLORENTE CELORRIO ,

Letrado/a : LUIS MARTIN TELLO SAIZ PARDO, LUIS MARTIN TELLO SAIZ PARDO ,

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 14

En Burgos, a dieciséis de enero de dos mil catorce.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 264/2013, dimanante del Incidente Concursal 1000101/2011, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre acción de reintegración, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 11 de junio de 2013 , en los que aparece como partes apelantes, BANKIA SA,representada por la Procuradora de los tribunales doña María Angeles Santamaría Blanco, asistida por el Letrado don Ramón Gutiérrez del Alamo, CATALUNYA BANC S A, representada por la Procuradora de los tribunales, doña Elena Cano Martínez asistido por el Letrado don Antonio Vázquez Guillé; y, como parte apelada, DON Juan Luis y DOÑA Amparo , representados por la Procuradora de los tribunales, doña María Victoria Llorente Celorrio, asistidos por el Letrado don Luis Tello Saiz-Pardo y ADMINISTRADOR CONCURSAL DON Benedicto , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Sancho Fraile, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente como estimo la Demanda Incidental promovida por la Administración Concursal de don Juan Luis y de doña Amparo , debo acordar y acuerdo la rescisión de todas las garantías personales otorgadas por los Concursados frente a las Entidades Financieras codemandadas, en cuanto a las costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de BANKIA, S.A., y la representación de CATALUNYA BANC, S.A. presentaron escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a las otras partes, presentaron escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 14 de enero de 2014 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la parte codemandada y apelante, Bankia S.A., se apela la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se desestime íntegramente la demanda de rescisión presentada por la administración concursal.

Esta parte apelante alega, como primer motivo de impugnación, la infracción del art. 71 Ley Concursal (en adelante LC).

La parte apelante argumenta que el art. 71.1 es inaplicable -la propia sentencia así lo dice, folio 311- siéndolo el ap. 7 del artículo mencionado, otras acciones de impugnación (de subrogación, revocación o nulidad), siendo así que la sentencia recurrida no se funda en alguna de éstas, sino en el concepto de perjuicio, propio del art. 71-1 LC , conectado a un 'sacrifico patrimonial injustificado'.

No ofrece duda que no concurre la condición temporal de dos años que establece el art. 71-1 LC , pues los actos cuya resolución se solicita fueron realizados el día 11 de febrero de 2009, y el Auto de declaración del concurso, lo fue, con fecha 20 de mayo de 2011. Se trata de una cuestión jurídica y fáctica no controvertida.

SEGUNDO .- El art. 71.7 LC establece que 'el ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllos contiene el articulo siguiente'.

La LC compatibiliza el ejercicio de las acciones rescisorias concursales con las acciones encaminadas a declarar la invalidez o ineficacia de los actos del deudor, conforme al régimen general de las normas sobre obligaciones y contratos - susceptibles de acumulación, pero no en el presente caso, por el aspecto temporal mencionado-.

Este régimen general impugnatorio puede fundarse en una acción de nulidad, anulabilidad o rescisoria, de los arts. 1290 y ss C.Civil , o revocatoria del art.1.111, inciso final, del C.Civil (en estos dos últimos casos deben concurrir el fraude a los acreedores).

Conviene precisar que es un hecho no controvertido que, el préstamo y crédito indicados no han sido rescindidos, habiéndolo sido las garantías reales, con la consecuencia de quedar los concursados como únicos fiadores del préstamo sindicado (con clara modificación en las garantías, a criterio de la Administración concursal).

TERCERO .- La sentencia de instancia funda el sentido de la resolución, su ratio decidendi, en una especie de rescisoria común, apreciando un perjuicio patrimonial injustificado con alteración del principio de la par conditio creditorum.

El art. 218-1, párrafo segundo, LEC , permite que el Tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido alegadas por los litigantes, pero sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos a los que las partes hayan querido hacer valer.

Por eso, es relevante jurídicamente, determinar la causa de pedir en la que se base la pretensión actora.

En el Hecho Previo de la demanda se expresa que se interpone la acción de rescisión de los derechos de garantía, 'conforme a lo establecido en los arts. 71 , 72 y 73 de la vigente Ley Concursal . Y mas en concreto, según lo previsto en el art. 71.7 de dicha norma ...'.

Luego, aunque se citan los arts. 71-2 y 71-3-2º LC , al estar vinculados al art. 71.1 LC , también serían inaplicables, por sí mismos; alegándose, además, la cláusula 'rebus sic stantibus', la aplicación analógica del art. 71-3-2 º y 3º en relación al art. 71-1, ambos LC , ex art. 4 C.Civil , y aplicación del art. 1.852 C.Civil .

Nada se dice de las acciones fundadas en los arts. 1.111 y 1.290 del C.Civil , posiblemente, por la necesidad de concurrencia de fraude, que ni se alega ni se describe de alguna manera.

El Juez de Instancia no argumenta sobre estas cuestiones jurídicas, y aplica como fundamentación jurídica la que correspondería a una acción rescisoria concursal, posiblemente, por analogía con el supuesto procesal -así analiza el concepto de perjuicio para la masa activa, acudiéndose a la finalidad de la normativa concursal, satisfacción de los intereses de los acreedores y en igualdad de trato; la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de prestar las garantías personales (abstracción hecha de cuáles sean tales circunstancias), beneficio directo patrimonial que podían deparar para las concursadas, suponiendo un sacrifico patrimonial injustificado-.

CUARTO.- Conviene precisar que frente a lo expresado por la sentencia de instancia, como hecho notorio, que el préstamo y crédito sindicado fueron objeto de rescisión, lo realmente acontecido, como admiten las partes apeladas, es que, lo rescindido, han sido las garantías hipotecarias y prendarías, no los negocios jurídicos principales mencionados. Por eso, la referencia correcta a las consideraciones jurídicas que realiza el Juez de Instancia, ha de hacerse a las garantías rescindidas, y a la fundamentación jurídica alegada por la Administración Concursal.

La primera tiene por objeto la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' -estando así las cosas-, a cuya doctrina parece referirse la sentencia de instancia cuando alude a 'una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de formalizar el préstamo y crédito sindicado...'.

Su aplicación o admisión requiere:

a) alteración extraordinariade las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración;

b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones y,

c) Que todo ello acontezca por la sobrevenida de circunstancias radicalmente imprevisibles.

En el momento de cumplir el contrato de fianza, ciertamente, se ha producido una alteración relevante, como es la rescisión de las garantías hipotecarias y prendarias, dejando, como única garantía, la personal de los concursados fiadores, comparativamente menor respecto de las demás, de las que venia a ser un mero complemento y pequeña cuantía en proporción a las mismas. Puede entenderse que, esa situación, no ha variado, y el desequilibrio de las prestaciones es el mismo que el existente al momento de prestar la garantía; eso, aconteciendo que ha sobrevenido una circunstancia que podía ser imprevisible al momento de prestar la garantía, como es la rescisión de las otras garantías convenidas por Tebycon, pero el desequilibrio prestacional que, eventualmente pudiera existir, daría lugar a su corrección, mediante su moderación o ajuste al momento de su correlativa ejecución prestacional, pero no a la rescisión o ineficacia total de la garantía, que es lo que se pretende.

Por otra parte, aunque pudiera entenderse como imprevisible la rescisión de las garantías mencionadas, lo que los avalistas concursados sabían y consentían era la asunción de una garantía personal solidaria, pudiendo soportar una reclamación por la totalidad de la deuda garantizada; posibilidad cierta, dada la situación económica en la que se encontraba Tebycon, la que, precisamente, se trataba de solucionar con el préstamo y crédito sindicado, para cuya concesión prestaron las garantías litigiosas.

Por las razones expuestas, la cláusula 'rebus sic stantibus', es inaplicable al supuesto procesal.

QUINTO.- Otra fundamentación jurídica, integrante de la causa de pedir, se basa en la aplicación del art. 1.852 C.Civil .

Este precepto establece que 'los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo'.

En el presente caso, se trataría de la rescisión de las garantías reales en el concurso de Tebycon SAU, entre los acreedores y deudor principal, lo cual comportaría el quedar libre de su obligación como fiador, siendo así que no se puede subrogar en los derechos del deudor principal, de modo que, ante esta imposibilidad, debe quedar libre de su obligación de pago, al ser los únicos fiadores del préstamo firmado en su momento, consecuencia de la modificación de las garantías- se argumenta que si los concursados pagasen por el deudor principal, no podrían subrogarse en las acciones que el acreedor principal tenía frente al deudor mencionado, perdiendo el privilegio especial de las garantías reales rescindidas, ni los bienes afectos a esas garantías, lo que impide la satisfacción colectiva del resto de los acreedores de los ahora concursados-.

Procede subrayar que, la liberación de los fiadores de su obligación, tiene su causa en 'algún hecho del acreedor' con la consecuencia de no poder quedar subrogados en los derechos etc, que expresa el art. 1852 C.Civil .

Según la doctrina, hecho del acreedor, es cualquier conducta que le sea imputable, positiva o negativa, que de lugar a consecuencias jurídicas, pero por una actividad o inactividad personal y directa, que de lugar, como causa, a tales consecuencias jurídicas.

No se aprecia que tales condiciones jurídicas concurran en el presente caso. No hay acto del acreedor que sea causa de la liberación de los fiadores de sus obligaciones. La rescisión de las garantías se ha producido en virtud de resoluciones judiciales, y en aplicación de la normativa concursal -ex art. 71 LC - al darse los requisitos objetivamente establecidos, que no precisan intención fraudulenta, que no se declara; como tampoco ha existido un acuerdo entre acreedores y deudor para perjudicar a los fiadores.

No se aprecia la concurrencia, por tanto, de algún hecho del acreedor, en los términos expuestos, que sea susceptible o pueda calificarse como causa, por el que impidan a los fiadores subrogarse en derechos, hipotecas y privilegios del acreedor mismo.

SEXTO .- Finalmente, procede analizar si cabe una aplicación analógica de la acción rescisoria concursal, como puede parecer que hace el Juez de Instancia, puesto que excluye expresamente la aplicación del art. 71-1 LC , pero admite la aplicabilidad de la regulación del art. 71-7 LC , concerniente a otras acciones de impugnación, y argumenta sobre la base de conceptos tales como perjuicio para la masa activa, sacrifico patrimonial injustificado, y otros, propios de una acción rescisoria concursal.

El art. 4-1 C.Civil dispone que 'Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto especifico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón'.

Desde luego, las acciones impugnatorias del art. 71-7 LC no pueden comprender las rescisorias concursales del apartado 1, ni por la vía de la analogía, no ya porque se eludiría su aplicación pertinente, con los requisitos legales que son inherentes, como el plazo, lo que no puede ser contradicho, ni hay falta de previsión normativa de acciones rescisorias al amparo del régimen general de las obligaciones y contratos - arts. 1290 y siguientes C.Civil , o revocatoria del art. 1.111 C. Civil -; eso si, con la concurrencia de los requisitos correspondientes; las que no se ejercitan, ni, a efectos dialécticos, se aprecia la concurrencia de fraude -sin que sea suficiente la existencia de un perjuicio para la masa activa o sacrificio patrimonial injustificado-.

SEPTIMO .- Por la representación de Catalunya Banc S.A., se apela la sentencia de instancia, pretendiendo su revocación y la desestimación de la demanda formulada por la Administración Concursal.

En la Alegación Primera se señala la rescisión de las garantías hipotecarias y pendarias otorgadas por Tebycon SAU, y la consideración de los préstamos como ordinarios (el principal) y subordinados (los intereses).

En la Alegación Segunda, se aduce que, la presente apelación, es una derivación de estas rescisiones, como es el mantenimiento o rescisión de las fianzas personales de los ahora concursados; entendiendo, esta parte apelante, que no existe razón para su anulación.

En la Alegación Tercera se argumenta que la sentencia apelada no determina ni concreta cuál es el supuesto legal en el que se apoya la rescisión acordada.

Es verdad que así sucede, en relación a las pretensiones actoras y su causa de pedir, como se ha argumentado antecedentemente, a lo cual nos remitimos.

En parecidos términos, procede la remisión a lo ya argumentado respecto al contenido de la Alegación Cuarta, en concreto, sobre la inaplicación de la acción rescisoria concursal del art. 71.1 LC y el ámbito de las acciones impugnatorias del art. 71.7 LC susceptible de enjuiciamiento.

OCTAVO.- Esta parte apelante alega la infracción del art. 1852 C.Civil , porque no se ha producido ningún acto del acreedor en virtud del cual los fiadores puedan quedar libres de sus obligaciones.

En realidad, la sentencia recurrida no aplica ni tiene en cuenta este precepto, aun cuando no se argumente sobre el mismo, cuya aplicación se alega por la parte demandante; siendo, en definitiva, debida su inaplicación, conforme se argumenta en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución, al que nos remitimos.

No hace falta añadir otra o mayor argumentación para la estimación de los recursos de apelación y desestimación de la demanda.

Esta parte apelante plantea el tema de la infragarantia, porque se han constituido garantías con la totalidad de un escaso patrimonio, respecto de cifras que, según la Administración Concursal, alcanzan a 17 millones de euros.

Se alega que los concursados son propietarios de acciones de Tebycon, directamente o a través de la Sociedad Arconte, y en cuanto tales solicitaron la refinanciación de Tebycon, para solventar deudas anteriores y continuar con el negocio; todo lo cual justificaba la operación financiera, y por tanto de avalar con la totalidad de sus bienes los riesgos financieros de tal operación, que les eran conocidos; tratándose de garantías escasas, y singuen siéndolo (lo que puede incidir en la inaplicación de la cláusula 'rebus sic stántibus', que ya ha sido objeto de enjuiciamiento); si bien, se desconoce de cuantas acciones son propietarios los concursados, directamente o a través de Arconte. De todas formas, se trata de un aspecto que no es determinante para esta resolución, aun cuando sirva, en alguna medida, a su fundamentación jurídica.

NO VENO .- Al estimarse los recursos de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC ; como tampoco sobre las de instancia - art. 196-2 LC en relación al art. 394-1 LEC - dada la concurrencia de dudas de derecho sobre las cuestiones jurídicas planteadas, especialmente, sobre la aplicación analógica de la acción rescisoria concursal -si hay o no laguna legal o la posibilidad de defraudar la aplicación de requisitos ineludibles, como es el plazo, en la rescisoria concursal-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar los recursos de apelación interpuestos por Bankia SA y Catalunya Banc SA, y con revocación de la sentencia de instancia, se desestima la demanda incidental de acción rescisoria (acción de reintegración) interpuesta por don Benedicto en su nombre y como Administrador Concursal de don Juan Luis y de doña Amparo , contra don Juan Luis y de doña Amparo ,Caja de Ahorros Municipal de Burgos (Caja Burgos), Bancantabria de Inversiones S.A. E.F.C., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja) Caixa D'Estalvis y Pensions de Barcelona (La Caixa), Banco Galego S.A., Banco Popular Español S.A., Caja de Ahorros de Vitoria y Alava (Caja Vital Kutxa), Bankinter S.A., Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (Caja España), Caja Rural de Burgos, Caja de Ahorros de Salamanca y Soria (Caja Duero, hoy Caja España), Banco Santander S.A., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid), Caja de Ahorros de Castilla la Mancha, Caixa D'Estalvis de Catalunya ( Caixa Catalunya ) y Banco Pastor S.A., a quienes se les absuelve de las pretensiones ejercitadas contra los mismos; sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.