Sentencia Civil Nº 14/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 148/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 148/13

Juzgado de Instancia nº 7 de Castellón

PROCEDIMIENTO: Modificación medidas contencioso 544/12

LITIGANTES: Fidel

C/

Dª. Macarena

SENTENCIA NÚM. 14/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a 31 de enero de dos mil catorce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 14 de junio de 2013 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Castellón en autos de modificación de medidas contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 544/12.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,d. Fidel (representado por la Procurador dª. Paola Usó Amella y defendido por el Letrado d. Adolfo García Narro) y como APELADAdª. Macarena (representada por el Procurador d. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendida por el Letrado d. Pablo Ferrer García) y el Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Juan Antonio Llusar Martí).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 14 de junio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón , dictada en autos nº 544/12, se dispuso lo siguiente: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Usó Amella en nombre y representación de don Fidel contra doña Macarena , y estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Sr. Ricart Andreu en nombre y representación de la Sra. Macarena contra el Sr. Fidel , debo modificar y modifico el régimen de visitas establecido en el procedimiento de Divorcio nº 1251/2010, que quedará fijado en los siguientes términos:

- fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo

- martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas

- la mitad de los periodos de vacaciones escolares en Navidad, Semana Santa, fiestas locales y verano (las de verano, en periodos quincenales alternos durante los meses de julio y agosto), correspondiendo al padre, en caso de desacuerdo, la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los impares

- salvo cuando la hija haya de ser recogida en el colegio, los intercambios se llevarán a cabo en el domicilio de la madre.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandante de las costas de la demanda, y sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la reconvención'.

SEGUNDO.-El día 3 de julio de 2013 fue presentado escrito por la procurador sra. Usó Amella, en nombre y representación de d. Fidel , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se 'dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación:

a) Acuerde la reducción de la pensión por alimentos que en lo sucesivo será de 200 € mensuales manteniendo el resto de estipulaciones del Convenio Regulador suscrito entre las partes'.

TERCERO.-El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 12 de septiembre de 2013, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

El día 11 de septiembre de 2013 fue presentado escrito por el procurador sr. Ricart Andreu, en nombre y representación de dª. Macarena , solicitando que el recurso fuera desestimado.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este tribunal el día 10 de octubre de 2013, en resolución de 19 de noviembre de 2013 se señaló el día 31 de enero de 2014 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega 'error en la apreciación de la prueba practicada', e infracción del art. 752 de la LECrim ..

Se afirma que 'no hay nada que objetar respecto a la comparación de la situación de la madre e hija pero, como ya se relató en el acto del Juicio Oral, las situaciones del padre e hija son esencialmente distintas'. Con respecto de la menor, el párrafo recién transcrito resulta intrínsecamente contradictorio. Más adelante en el recurso se indica que los gastos de la menor se van a reducir en el futuro, puesto que en el futuro la niña va a ser escolarizada en un colegio público, dejando de abonar el gasto por la guardería.

Dado que no consta que aún se haya producido una reducción relevante en los gastos de la menor, no puede tenerse en cuenta la posible reducción futura de los mismos.

El recurso se centra fundamentalmente en la situación del padre. Se argumenta lo siguiente: 'como ya se expuso en la demanda, mi mandante era, a finales del 2010, gerente y socio partícipe de la mercantil EFEMA-SERVICIOS SL una sociedad constructora en la que tenía poco antes de su divorcio asignada una nómina de 2.000 € y respecto de la que existía un importante proyecto de negocio.

En el acto del juicio, el Sr. Fidel en su interrogatorio explicó con mayor detalle la situación.

La citada mercantil, a finales de 2010, tenía en propiedad un edificio en contrucción, en el cual se había invertido mucho capital y tenía pendiente de pago un importante préstamo hipotecario. Se esperaba que, una vez construído el edificio aumentarían las ventas de pisos y así se podría obtener un beneficio del mismo y continuar con la actividad de la sociedad en la que mi mandante había invertido todo su capital.

Como medida provisional se acordó que los socios, y en este caso también el gerente, se suspendieran temporalmente el sueldo, de ahí que efectivamente a finales de 2010, coincidiendo con su divorcio, el Sr. Fidel dejara de percibir su nómina aunque, como hemos dicho, se pensó que fuera de forma provisional.

Lo que no se pudo prever es lo que sucedió después. Como relató mi mandante en el acto de Juicio Oral la situación en EFEMA-SERVICIOS SL empeoró de forma irreversible de tal modo que en un primer momento tuvieron que obtener los socios un préstamo personal por importe de 40.000 euros para poder atender los pagos del préstamo hipotecario que gravaba el edificio en construcción y, finalmente, pasados unos meses tuvieron que efectuar la dación en pago del edificio a cambio de cancelar la deuda hipotecaria aunque tuvieron que seguir amortizando el préstamo personal.

En unos pocos meses el proyecto empresarial de mi mandante se había desvanecido y con él todas las posiblidades de progreso personal y laboral.

A partir de ahí la situación empeoró dada la falta de expectativas y desde entonces, tal y como consta en autos, el Sr. Fidel únicamente se ha dedicado a trabajos esporádicos y poco remunerados como controlador de accesos (portero) de una discoteca o monitor deportivo por horas' .

Entendemos que el recurso no puede ser estimado.

De una parte, el hecho principal que se deduce de la demanda iniciadora del presente pleito (en la que se ratificó la parte actora en el acto de la vista) fue el hecho de haber perdido el actor el 'buen puesto de trabajo'que tenía en 'Efema- Servicios S.L.' y por el que percibía 'una nómina mensual por un importe neto de 2.000 euros'.

Tal y como dice el Juzgado de Primera Instancia, el demandante había dejado de percibir su salario en la empresa desde principio de 2009, eso es, un año y medio antes de suscribir el convenio de divorcio (nada que ver con la situación de provisionalidad a la que se alude en el recurso).

De otra parte, también compartimos el criterio del juez a quocuando dice que 'esto supone que la capacidad económica del actor era en octubre de 2010 esencialmente la misma que en la actualidad y, aunque en la comparecencia dijera que en realidad lo que había cambido eran sus expectativas de remontar económicamente, el litigio se ha de resolver basándose en circunstnacias reales acreditadas, no en meras expectativas o futuribles inciertos'; y cuando añade: 'además, los ingresos del demandante tampoco se limitan a los 124 euros de nómina en la discoteca, puesto que reconoció que además percibía algunas propinas (aunque de escasa cuantía) y que había compaginado ese trabajo con algún otro (academias, terrazas de verano...) que le reportaban otros ingresos'. Y con independencia de que compartimos el criterio del juez a quocuando considera que no se puede resolver en función de meras expectativas o futuribles inciertos (debiendo decir aquí que a finales de 2010 la situación de crisis aguda del mercado inmobiliario no era incierta, desde varios años antes), hemos de indicar que ni siquiera se han acreditado debidamente los hechos constitutivos de la supuesta expectativa defraudada.

SEGUNDO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede declarar la imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Usó Amella, en nombre y representación de d. Fidel , contra la sentencia de 14 de junio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.