Sentencia Civil Nº 14/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 602/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 602/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 844/2012

Juzgado Primera Instancia 2 Olot

SENTENCIA Nº 14/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, diecisiete de enero de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 602/2013, en el que ha sido parte apelante BANKIA, S.A., representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado D. JORDI ORTIGOSA VILANOVA; y como parte apelada D. Anton y Dª. Aida , representada por la Procuradora Dª. LAURA PAGÈS AGUADÉ y dirigida por la Letrada Dª. MARTA MUNTADA FONT .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Olot, en los autos nº 844/2012, seguidos a instancias de D. Anton y Dª. Aida , representados por la Procuradora Dª. Janina Juanola Coromina y bajo la dirección de la Letrada Dª. Marta Muntada Font, contra BANKIA, S.A. , representado por el Procurador D. Joan Enric Pons Arau, bajo la dirección del Letrado D. Jordi Ortigosa Vilanova, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por Anton y Aida contra la entidad BANKIA S.A., DECLARO la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 objeto del procedimiento y CONDENO a la demandada a la devolución de la suma de 80.000 Euros, con deducción de los intereses percibidos por los actores, más los intereses legales del principal desde la fecha de los contratos y las costas del proceso '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 06/09/2013 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Antecedentes de consideración necesaria.

D. Anton y Dª Aida , interpusieron demanda en ejercicio de acción de nulidad y, subsidiariamente de resolución de contrato de 'preferentes' frente a la entidad BANKIA SA. La demanda se fundaba, en lo sustancial, en error en el consentimiento por información inexistente o muy deficiente.

La entidad bancaria se opuso a la meritada demanda, con fundamento en existencia de información suficiente y cumplimiento del llamado Test de conveniencia. Fundaba su oposición en que los servicios contratados por los demandantes fueron los de custodia y administración de valores así como de ejecución de órdenes de clientes.

La Sentencia impugnada, estima la acción de nulidad de los contratos, por apreciar error en el consentimiento, al concluir que la información dada por la entidad, fue confusa, poco clara e incluso contradictoria.

El recurso de la entidad bancaria, parte de la indebida consideración acerca del contrato que vinculaba a las partes, que lo era, a su entender, de depósito o administración de valores, sin que el banco asumiera nunca, funciones de asesoramiento en materia de inversión, así como tampoco percibió nunca, comisiones o retribuciones por dicho concepto. Se reitera en el meritado recurso, que Bankia actuó como mera intermediaria y comercializadora sin que nada ingresara o percibiera de los demandantes.

Es por ello que la recurrente, entiende que cumplió en todo momento sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, que no hubo inexistencia de información y que la demanda se funda en una desfavorable coyuntura económica en cuanto a los intereses, por lo que invoca la doctrina de la irrelevancia del resultado económico en el contrato.

SEGUNDO.-Hechos acreditados.

Del resultado de la prueba practicada en la primera instancia, (dado que en esta segunda instancia no se ha practicado prueba alguna), consistente en la documental aportada por las partes e interrogatorio de D. Leandro , Director de la Oficina en la que operaban los demandantes, (minutos 01.00 y ss) se llega a la siguiente conclusión fáctica:

Los demandantes, D. Anton , de 78 años de dad y Dª Aida , de 74 años de edad, eran clientes de la entonces entidad CAJA MADRID hoy BANKIA SA, desde el año 1992, se trata de personas pensionistas y sin formación ni conocimientos en materia económica, como tampoco en productos financieros o bancarios.

En contrato de 25 Mayo 2009, con valor 7 julio siguiente, los demandantes, a instancias de la entidad bancaria, adquirieron un total de 720 participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, por un importe de 72.000€ (doc nº 1 de la demanda y nº 1 de la contestación, donde consta el resguardo de la operación de orden de compra, en folios respectivos 35 y 68 vuelto).

Posteriormente en 25 octubre 2010, y también a instancias de la entidad bancaria, adquirieron un total de 80 participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, por importe de 8.000€ (doc. nº 2 de la demanda consistente en resguardo de la operación de orden de compra, en folio 26).

En fecha 25 mayo 2009, se confeccionó a nombre del demandante D. Anton , el documento, con epígrafe 'test de conveniencia de renta fija participaciones preferentes', que aparece firmado por el meritado titular (doc nº 5 de la contestación a folio 75).

Las meritadas participaciones preferentes generaron intereses hasta el mes de abril de 2012, según liquidaciones parciales obrantes en documentos 7 a 10 de la contestación a la demanda (folios 79 a 80 vuelto).

La declaración del director de la oficina que atendió a los demandantes, pone de manifiesto que desconocía en profundidad el producto ofrecido a los demandantes y que siempre les dijo que se podía recuperar el dinero invertido (minuto 06:35).

Con anterioridad a la adquisición de las participaciones preferentes mencionadas, los demandantes habían suscrito con Caja Madrid un contrato de Libreta de Ahorro de fecha 18 junio 1992 (doc, nº 3 de la contestación a la demanda a folio 72 vuelto), un contrato de depósito o administración de valores de fecha 27 enero 1997 a nombre de D. Anton (folio 70 vuelto) y otro de la misma fecha a nombre de Dª Aida , así como un tercer contrato de deposito o administración de valores de fecha 9 febrero 200? (a folio 71 vuelto).

En fecha 25 mayo 2009 ambos demandantes efectuaron dos ordenes de venta de deuda subordinada de Caja Madrid por importe total de 60.101€ , según documentos aportados con la contestación de nº 11 y 12, obrantes en folios 81 y 81 vuelto respectivamente.

En estos contratos realizados en el año 1992 y 2009, de la prueba practicada, no aparece acreditada que la iniciativa se llevara a cabo por parte de los ahora demandantes, ni tampoco que se interesaran por dichos productos de una manera directa, dado que la renuncia por la entidad al interrogatorio de aquellos impidió conocer dichos extremos, centrándose el interrogatorio del director de la oficina en las participaciones preferentes objeto de la demanda rectora del presente recurso.

TERCERO.-Sobre las participaciones preferentes.

Se denomina 'Participaciones Preferentes' a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

En la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, introduce en su Disposición Adicional Tercera un régimen legal y fiscal especial para la emisión de participaciones preferentes y otros instrumentos de deuda.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período.

Resulta un hecho notorio que, las participaciones preferentes fueron emitidas sobre todo por Cajas de Ahorros en el año 2009, como acontece con el supuesto concreto ahora objeto del presente recurso.

Centradas las principales características del producto inversor examinado, ha de significarse en primer lugar que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la meritada Ley se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta disposición adicional segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011 de 11 de abril , por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986 de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. En la disposición adicional segunda se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y en su caso de los cuotapartícipes.

Los aspectos principales de las participaciones preferentes, son:

1) No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la disposición adicional segunda, que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

2) En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También debe mencionarse que la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca.

El Pleno de la Sala 1ª del TS, en S.18 Abril 2013 , en un asunto sobre contrato de gestión discrecional de carteras de inversión concertado con los demandantes, al adquirir para los actores valores complejos y de alto riesgo como eran las participaciones preferentes de la entidad 'LEHMAN BROTHERS HOLDINGS INC', entre otros extremos fijo la doctrina acerca de que, las indicaciones sobre el perfil de riesgo del cliente y sobre sus preferencias de inversión desempeñan ' una función integradora del contenido del contrato', añadiendo que 'es obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas.'

La meritada Sentencia entiende que una actuación diligente y de buena fe por parte de la entidad bancaria hubiera exigido que se pusiera de manifiesto la incoherencia entre el perfil elegido y los productos de inversión aceptados para asegurarse de que la información era clara y había sido entendida. Concretamente, dice el TS, que la información debe incluir la comprensión del funcionamiento operativo y los riesgos del producto que se suscribe.

Esta Audiencia ya ha dictado una Sentencia sobre los productos ahora analizados, de fecha 18/12/2013 en el R 489/13 de la Sección Segunda , en la que se aceptan la tesis de la nulidad por insuficiente información, bajo el argumento de que, 'el deber de información impuesto legalmente a las entidades financieras era y es bien evidente y en todo caso la norma actual todavía lo ha reforzado mas.'.

CUARTO.-Sobre el supuesto concreto.

El examen de la resolución objeto de recurso, debe realizarse al albur de los argumentos expuestos, tanto en su aspecto sustantivo como jurisprudencial, siendo conocida por esta Sala, las sentencias que se están dictando sobre este producto, la gran mayoría en sentido estimatorio de las pretensiones de nulidad.

La tesis de la entidad, como viene realizando en otro tipo de procesos de las mismas características que la presente, resalta el hecho de que, en el proceso de contratación de las participaciones preferentes, en ningún momento se asumió labor de asesoramiento, resaltando que los únicos servicios prestados por Caja Madrid fueron los previstos en los apartados 1 a, 1b y 2a del art, 63 Ley Mercado de Valores , es decir, de recepción y transmisión de ordenes sobre instrumentos financieros; ejecución de ordenes y administración y deposito de valores.

El recurso de la entidad, pone especial énfasis en que, en los supuestos diferentes a los aquí enjuiciados, en que una entidad financiera presta el servicio de asesoramiento de inversiones, la propuesta de inversión que dicte la entidad correspondiente debe realizarse en atención a los conocimientos y experiencia inversora del cliente, teniendo en cuenta su objetivo de inversión y situación financiera; sin embargo, cuando se realice una mera labor de recepción, transmisión y ejecución de ordenes de compra, de modo y manera que el Banco solo efectúa una mera labor de custodia y administración de instrumentos financieros (art, 63 LMV ya citado) no puede entender que exista una recomendación personalizada al cliente, por lo que, no puede hablarse de asesoramiento con las consecuencias legales inherentes al contrato analizado.

La anterior argumentación, esgrimida en la contestación, ni quedó acreditada en la primera instancia ni tampoco en esta alzada y ello no solo por la no practica de prueba tendente a demostrar tal aserto, sino porque la cita de dicho argumento es mera reiteración de otros esgrimidos en otros procedimientos similares al presente.

En efecto, no hay duda ninguna de que la suscripción de un total de 80.000€ en participaciones preferentes, por parte de los demandantes y recurridos, trae causa del consejo directo de la propia entidad bancaria y ejecutadas por persona de total confianza de aquellos, quien era perfecto conocedor del perfil de los clientes, no solo por tratarse de una localidad no excesivamente numerosa en habitantes como Olot, sino también por los años que como clientes llevaban los actores en la oficina de dicha ciudad, todo lo cual aboco en que el director aconsejase el producto que finalmente, en un gesto de confianza, fue contratado por el matrimonio Anton - Aida . Del interrogatorio del director (Sr. Leandro ) se concluye, sin genero de duda ninguna, que fue el quien ofreció el producto, y quien confeccionó con los clientes todo el argumentarlo documental que obra unido a las actuaciones, aprovechando los largos años como clientes, la situación económica que tenían en los respectivos depósitos y en la confianza que inspiraba a los mismos.

No consta en absoluto, amen de un formulario confeccionado unilateralmente por el propio Banco y escueto en cuanto a su contenido (documento nº 5 de la contestación a folio 76), que se hiciera patente a los demandantes, que se trataba de un producto de alto riesgo, que su carencia temporal era perpetua y que la recuperación del dinero invertido estaba sujeto a vicisitudes ajenas a la actividad del propio banco. Dicho de otra manera, no consta que el Banco, ni en los días previas a los contratos, ni tampoco en los posteriores, entregara a los actores ningún documento para su estudio y lectura, siendo toda información, la habitual en este tipo de relaciones director-cliente, de 'firme aquí y aquí', como en anteriores ocasiones. En todo caso el contenido del documento mencionado contiene una clausula impuesta y, al respecto, señala el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 18 de abril de 2013 , que tales cláusulas o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento se revelaran como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

De lo expuesto se infiere, que Caja Madrid, contrariamente a su tesis, ejerció una autentica labor de asesoramiento, entendiendo por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, bien a su petición o por iniciativa de la propia entidad, debiendo tenerse por acreditado, que la entidad bancaria, incumplió su deber de prestación de información completa y veraz a los demandantes, como concluye acertadamente la resolución objeto de impugnación, en relación con el concreto producto financiero ofertado. No estamos, pues, ante una recomendación genérica y 'de pasada' hecha en conversación paralela a la disposición de efectivo por parte del cliente, sino ante un autentico ofrecimiento representativo de un auténtico asesoramiento por parte de la entidad hacia su cliente, lo que le imponía el deber de velar, de manera escrupulosa, por el cumplimiento del deber de información, en los términos del art. 79 Ley Mercado Valores .

QUINTO.-Del deber de información y su alcance.

En relación con el 'onusprobandi' acerca del correcto asesoramiento e información respecto de los productos financieros del mercado, y sobre todo, en el supuesto como el presente, de productos complejos, es la entidad que propone u ofrece el producto quien tiene el deber de probar la concurrencia de información precisa, previa y suficiente al cliente.

Debe partirse de que, en el presente supuesto, los demandantes son unos clientes con un perfil inversor minorista, puesto que no consta que hubieran contratado con la entidad productos financieros de alto riesgo.

Los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. El primero, el minorista, es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien o es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor y ello es lo que se predica precisamente en el preámbulo de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

En el plano administrativo, el Código General de Conducta de los mercados de valores, anexo al real decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, en concreto en su artículo 4 , establece que la entidad, respecto a la información a suministrar al cliente en relación con las características y riesgos de los productos, debe ofrecer una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. De este modo y previamente a la contratación de estos productos, debe de procederse a la identificación de la situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión del cliente cuando fuera relevante para los servicios que se van a proveer, con el fin de contrastar que las características del producto comercializado pueden ajustarse al potencial cliente que las va a adquirir. Ésta es una obligación esencial para las entidades bancarias, encontrando su exigencia legal en el artículo 5.1 y 5.3 del mencionado Código General de Conducta de los mercados de valores.

El banco debería de haber solicitado del cliente y haber contado con información adecuada del mismo para valorar la adecuación del producto a su experiencia y perfil de inversor, información que obtenida y valorada convenientemente en su caso, hubiera permitido alguna advertencia sobre la posibilidad de que estuviera contratando un producto cuyo nivel de riesgo superaría el grado de tolerancia al mismo. Esta persona jamás había contratado ninguna inversión de estas características ni otros productos con características equiparables en cuanto a naturaleza y riesgos a las participaciones preferentes.

La Comisión nacional del mercado de valores, en su Resolución 2128/2009, concluye que no ha quedado acreditado que el banco en cuestión dispusiera de información sobre el cliente que le permitiera la valoración de la adecuación del producto contratado a su perfil de riesgo y conocimientos, y la realización de las advertencias adecuadas; que se ofreció al cliente una información incorrecta sobre las características de las participaciones preferentes adquiridas; y que además, el banco actuó de forma incorrecta en lo que respecta a la ausencia de justificante de la orden de compra, lo que implica una deficiencia en el proceso de formalización de la inversión o en el de conservación de ese justificante.

En el plano jurisdiccional, la anteriormente citada STS 244/2013 entiende que la entidad financiera no ha cumplido con el deber de información exigido por la normativa aplicable pues ' no alcanza el estándar de conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula..', puesto que, tal y como se indica en la resolución examinada, según el Tribunal ' no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir.' Advierte igualmente la meritada STS que los términos empleados en el contrato no informan adecuadamente al inversor del riesgo de determinados productos, pues no se informa de una manera clara y precisa.

Finalmente, el Tribunal Supremo, concluye que ' el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo... sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión.'

SEXTO.-En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa. La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato. En tal supuesto, se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Dicho de otro modo, es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación aplicable, teniendo presente la diligencia que le es exigible a la entidad, no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes. ( STS 14/11/2005 ).

El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley 47/2007 de 19 diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento sus siglas en ingles MIFID (Markests in Financial Instruments Directive) y que continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art 78 bis).

En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios', a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79.bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79.bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto y en lo que aquí interesa en el primero de los meritados preceptos establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

En el caso presente la Sala debe de concluir que Caja Madrid no cumplió a la suscripción de las participaciones preferentes, con su obligación de informar, en los términos previstos en la LMV para inversores minoristas y productos complejo como es ahora examinado. No hay atisbo de prueba al respecto.

Se dice en el recurso que los demandantes, desde el año 1992 venían realizando inversiones con la entidad, pero además de que la prueba documental no acredita tal extremo, el hecho de que en alguna ocasión pudieran haber realizado alguna nota de encargo, bajo la confianza del director de la Oficina bancaria, no comportaría 'per se' que conociesen los concretos riesgos de las participaciones preferentes, ni tampoco que estuviesen dispuestos a asumirlos.

En definitiva, la contratación según lo probado, se hizo en poco tiempo, como si de expertos inversores se tratara, y sin dar oportunidad alos clientes de examinar la documentación de forma pausada y previa a la contratación de un producto de la complejidad del que nos ocupa.

No se ofreció en suma el producto adecuado al perfil inversor del cliente, el cual se desconocía al no habérsele preguntado por ello, ni haber sido objeto, con el rigor necesario, de ningún test de 'conveniencia' o de 'idoneidad', ni un producto conveniente alos mismos, con datos inciertos sobre conocimientos del inversor.

SÉPTIMO.-Del error en el consentimiento.

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala:

' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta suntservanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lexprivata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En definitiva, de lo que se trata es de poder determinar, si dicho incumplimiento generó el vicio, ya que, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta un equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

OCTAVO.-En el acto del juicio declaró, como ya se expuso, el Director de la sucursal de la oficina de Olot que intervino en esta operación. Manifestó que el producto se les presentó como una posibilidad que se les dio para obtener liquidez, en ese momento se presuponía que iban a recuperar la inversión. Recuerda que se les paso test de idoneidad y conveniencia, que lo confeccionaba desde su ordenador, a las dos personas.

De dicha declaración y de la documental aportada, se desprende que los demandantes eran ahorradores, y precisamente cuando se comercializaba este producto de participaciones preferentes, estaba dirigido a ahorradores. Respecto de los riesgos no puede concluirse en que les advirtiera de los riesgos, pero sí de que se les informó que tenían un buen interés.

Corolario de lo expuesto es que, la conclusión que se extrae de la prueba practicada es que el perfil de los demandantes era, se reitera, el de ahorradores alos que no se les informo, con el rigor necesario dada la complejidad del producto, de los riesgos que el mismo conllevaba. El que la normativa cambiara con posterioridad a la celebración del contrato no significa que no se tratara de un producto igual de complejo en ambos periodos ni que no se debiera haber informado correctamente a los demandantes de las características del producto y sobre todo de sus riesgos. La experiencia demuestra la facilidad en captar al cliente, si se le dice que el producto va a proporcionarle un interés superior a un plazo fijo y no se le explica todos los riesgos que el producto conllevaba, y máxime cuando no hay atisbo de preocupación, por parte de la entidad, por saber cual es el grado de conocimientos que los clientes/demandantes, podían tener en materia financiera, que en el presente caso, era nulo.

Cierto es que se aporto un test de conveniencia, como documento ya mencionado en la contestación para efectuar el canje, pero de su contenido no se pueden extraer las consecuencias probatorias que pretende la demandada, pues no sólo no acredita que se dio información adecuada a los demandantes sino que ha quedado desvirtuado de la prueba practicada la conveniencia de este producto para los demandantes y así, 'ad exemplum' se pueden traer a colación, la sentencia SAP, Asturias sección 5 del 15 de Marzo del 2013 cuyas conclusiones se estiman aplicables al presente caso. Dice la meritada sentencia:

' Como se señala en la sentencia de la AP de las Islas Baleares, de 3-11-12 , que con la legislación protectora de la parte contratante más débil se pretende garantizar el derecho de información al consumidor, al cliente bancario o como es el caso de autos al inversor minorista.

En la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2.012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información.'

En supuestos como el ahora analizado, se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando esta misma Audiencia Provincial viene manteniendo, en cuanto a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, que es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente.

En el presente caso ha quedado suficientemente acreditado que se trata de personas mayores de edad, sin conocimientos financieros, a los que Caja Madrid (hoy Bankia), les aconsejó el producto en cuestión, ofreciendo además una información incorrecta por insuficiente y sesgada.

En el plano del nexo causal,la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido no significa hacer responsable a la entidad prestadora de los servicios de inversión de la posterior insolvencia del emisor, sino que la deficiente información proporcionada le ha ocasionado un daño al inversor que, de haber sabido las características y riesgo del producto, no la hubiera adquirido. De tal modo es así que, si se hubiese dado cumplimiento a esta obligación debidamente, ningún perjuicio le podía haber sido reclamado al Banco por la sobrevenida pérdida de la inversión .

La STS de 18-4-2013 , antes mencionada, también da respuesta a este extremo: ' este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye 'el título jurídico de imputación' de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes'.

Corolario de lo expuesto es que, los demandantes no fueron informados de una forma directa y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a unos clientes calificados como conservadores, que nunca habían realizado operaciones de esa naturaleza y que carecían, por completo, de conocimientos mínimos en materia financiera, razones que conllevan a confirmar lo resuelto en la sentencia impugnada, con imposición de costas a la recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante BANKIA, S.A., contra la resolución de fecha 06/09/2013, dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 Olot, en los autos de nº 844/2012 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSintegramente el Fallo de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.