Sentencia Civil Nº 14/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 635/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 635/2013.
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 635/2013
SENTENCIA nº 14
ILUSTRÍSIMOS
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega Llorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a diecisiete de enero de 2014.
La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de octubre
de 2012, recaída en autos de juicio ordinario nº 1552/2012, tramitados por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de los de Lliria , sobre impugnación de acuerdos de Comunidad de Propietarios.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante D. Federico , D. Modesto ,
Dª. Ángela , Dª. Isidora , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva María Tello Calvo
y defendidos por el letrado D. Vicente Martinez Ferrer, como apelada la parte demandada, LA COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por Dª. María José Sebastián Fabra, Procuradora de
los Tribunales, y defendida por D. Sergio Yuste Navarro, Letrado.
Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: " DESESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dña. Eva María Tello Calvo, en nombre y representación de D. Federico , D. Pablo Jesús , D. Modesto , Dña. Ángela y Dña. Isidora , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , sita en CALLE000 NUM000 y CALLE001 NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.-La parte demandante interpuso recurso de apelación , alegando: 1,- En el presente procedimiento los aquí actores, miembros de la Comunidad de propietarios del complejo denominado ' DIRECCION000 , formularon demanda con la pretensión de que se anularan los acuerdos de la Junta de copropietarios celebrada el 28 de junio de 2012 y concretamente en el que, entre otros puntos del orden del día, se fijó: 'Iluminación Pista de Tenis: aprobación'. Y como consecuencia de determinadas irregularidades habidas en la convocatoria y en el transcurso de la votación en esa Junta, el 8 de septiembre de 2012, nuevamente se trató sobre: 'Iluminación Pista de Tenis, Debate y votación.'.

En nuestro escrito de demanda impugnábamos dichos acuerdos en base a ¡os motivos que allí se recogen y que se reproducen, resumidamente, en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia impugnada, es decir; Nulidad de los acuerdos por defectos formales; Infracción del artículo 15 de la LPH ; Inaplicación de los Estatutos no adaptados a la LPH por vulnerar la Disposición Transitoria Primera de la LPH ; Nulidad dei voto cuando ¡a representación no se otorga 'in personam'; Infracción del artículo 15 de la LPH ; Omisión de un informe que causa indefensión. Normativa aplicable a los acuerdos impugnados; Infracción de Sos artículos 17 y 11 de la LPH ; La instalación eléctrica supone un grave perjuicio para varios copropietarios; Vulneración del artículo 18.c de la LPH .

Estos motivos de infracción alegados por esta parte en su escrito de demanda, muy resumidamente pero no exhaustivamente, han sido reconocidos por la sentencia combatida pero desestimados con el único argumento de unas sentencias del Tribunal Supremo en las que no se viene a entender, a juicio de esta parte, cuál es la doctrina que se deduce de su contenido porque, como veremos a continuación, una cosa es la doctrina establecida con respecto a la situación anterior a la modificación producida en la Ley de Propiedad Horizontal antes de la reforma de 6 de abril de 1999 y otra es la doctrina establecida con posterioridad a dicha reforma.

2.- En cualquier caso, lo que es objeto de debate en ei presente Recurso de Apelación es la aplicación o no de la excepción de caducidad.

La Jueza 'a quo' establece que, en el caso que es objeto de debate y decisión del Juzgador, le es aplicable la excepción de caducidad por haber transcurrido el plazo de tres meses dispuesto en el artículo 18.3 de la vigente Ley de Propiedad Horizontal 46/1960, reformada por ¡a Ley 8/1999.

La sentencia combatida reproduce, como ya hemos dicho, la doctrina establecida en unas sentencias del Tribunal Supremo que consideramos está totalmente superada por cuanto la resolución que aquí estamos combatiendo llega a la conclusión de que únicamente procede aplicar el plazo de la caducidad de un año a aquellas infracciones que supongan una vulneración de un precepto imperativo pero no de una norma de la LPH, cuestiones que en modo alguno se resuelven con carácter definitivo en la sentencia del Tribunal Supremo reproducida en la sentencia del Juzgado de Lliria que estamos impugnando y que, por supuesto, no es la doctrina vigente en la actualidad.

A nuestro juicio se trata de un craso error al considerar que el plazo impugnatorio de un año corresponde y se aplica a los supuestos de nulidad radical, y sólo de tres meses para los supuestos de anulabilidad.

Cuando se infringe una Ley el plazo, categóricamente, es de un año, y cuando se infringe una Ley imperativa o prohibitiva, supuestos en que las infracciones no son subsanables por el transcurso del tiempo, no existe plazo de caducidad. Véase como así lo dispone de modo inequívoco y clarividente el Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 5 de diciembre de 2005 , Según hemos avanzado, la doctrina establecida en ia sentencia del Tribunal Supremo citada en la resolución aquí impugnada ha sido modificada con posterioridad a ia entrada en vigor de la reforma de 1999.

Ejemplo claro nos lo ofrece la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21a, de 21-IV-2099, recurso n° 282/2007 , que describe la evolución sufrida por la doctrina del Tribunal Supremo.

3.- Sentado lo que antecede, tenemos que decir ahora con carácter general que todas las actuaciones que constituyen una infracción del artículo 15 de la LPH suponen una nulidad de carácter radical. De este modo, según dispone - imperativamente- el artículo 15 de la LPH , 'La asistencia a la Junta de Propietarios, será personal o por representación legal o voluntaria, bastando para acreditar ésta un escrito firmado por el propietario'. Su vulneración supone su nulidad. Aun siguiendo la tesis de la sentencia recurrida, al denunciarse la infracción del artículo 15 de la LPH y tener carácter imperativo no le sería de aplicación el plazo de los tres meses y sí el del año.

En el presente caso, tal y como denunciábamos en nuestro escrito de demanda (Hecho Tercero), tres de los presuntos propietarios que otorgaron su representación a un tercero, no ostentaban tal titularidad, por lo que infringieron de manera flagrante esta norma de carácter imperativo.

Por otra parte, la actuación de una persona en nombre de un supuesto titular de un derecho, en nuestro caso el representante de un presunto propietario de una vivienda, supone una actuación en virtud de un contrato de mandato y, en este sentido, le es de aplicación el artículo 1.259 del Código Civil qu establece: 'Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.' Obviamente los tres representantes que actuaron en nombre de sus representados, que supuestamente eran titulares de las viviendas en virtud de los cuales actuaban, les es de aplicación el referido precepto, según el cual dicha actuación es nula puesto que nunca fue ratificada la representación por su auténtico titular antes de la presentación de la demanda. De lo que cabe concluir que se infringió el mencionado artículo 1.259 del Código Civil de inexcusable aplicación, lo que comporta la vulneración de una norma de carácter imperativo de ineludible cumplimiento que provoca la nulidad del acto.

En otro orden de cosas queremos salir al paso de la supuesta sanación del defecto al que se alude en la sentencia cuando se dice; '... que muchos defectos que son alegados, como los relativos a la delegación del voto por quienes no eran propietarios o voto de calidad del presidente, no fueron puesto de manifiesto ni denunciados en momentos anteriores, habiendo dado por válida la actuación efectuada de este modo por los copropietarios sin que se planteara la nulidad de acuerdos en Juntas anteriores en las que, según declararon los testigos, también se había obrado de la misma manera, circunstancia que supondría una actuación contraria a los propios actos de la Comunidad de Propietarios,....' A esta conclusión debemos oponer: primero, que hasta unos días antes de presentar la demanda los aquí actores desconocían la verdadera titularidad de las viviendas mencionadas, por lo que difícilmente podrían invocar este defecto; segundo, al parecer la Presidenta y la Administradora sí eran conocedoras de esa irregularidad y lo silenciaron, aunque en cualquier caso era obligación de la Administradora, como profesional que es, de averiguarlo y ponerlo de manifiesto; y, en tercer lugar, aun en el supuesto hipotético de que los actores lo hubieran conocido y consentido en otras ocasiones, ello jamás puede ser motivo para sanar un acto ilegal, 4.- Se infringió por aplicación indebida de los Estatutos al no adaptarse sus preceptos a la LPH y estar en contra de la LPH y con ello vulnerar la Disposición Transitoria Primera de la LPH . En la Junta cuyo acuerdo se impugnó se decretó, entre otras cosas, que los Estatutos de la Comunidad otorgan voto de calidad a la Presidenta, lo que significaba, según el acta, que de haber un empate, la Presidenta (en la segunda Junta) inclinaba la balanza al iado de los que interesaban la instalación de la iluminación, pero este hecho es completamente ilegal por cuanto, según se tiene declarado en múltiples resoluciones judiciales, no se ha producido la adaptación de los Estatutos a la LPH conforme a su Disposición Transitoria Primera . Así tenemos la sentencia de 21-9-1983, de la Sala Ia de la Audiencia Territorial de Madrid al declarar que los estatutos no hayan sido adaptados a la LPH conforme a la Disposición Transitoria Primera , de la misma, no pueden ser aplicados en contradicción con ellos. También el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de marzo de 1994 ha declarado que lo relativo a la adecuación de estatutos al nuevo régimen de la comunidad de propietarios se rige exclusivamente por ¡o dispuesto en la vigente LPH, siendo de aplicación a la misma sus disposiciones en toda su amplitud y respecto de todos sus problemas, habida cuenta que al promulgarse la misma no se hizo uso de lo dispuesto en la Disposición transitoria Ia de la misma. Esta infracción supone ineludiblemente la nulidad del acto 5.- Otro motivo de nulidad lo constituía el voto cuando la representación no se otorga 'in personam' lo que supone una infracción del artículo 15 de la LPH .

Decíamos que una vivienda, concretamente de la C/ CALLE001 , NUM002 -Pta. NUM002 , cuya titularidad es compartida por el SABADELL-CAM en un 60% y CERSA en un 40%, y que con respecto a su actuación en la Junta se limitó a decir: 'nos adherimos a lo decidido por Ia mayoría en Junta'. Afirmábamos que tal hipotética representación debía de ser 'in personam', no siendo válida en modo alguno la fórmula por escrito de adherirse a lo que se adopte por mayoría, cuando además el artículo 15.1 de la LPH establece que cuando un piso o local pertenece proindiviso a diferentes propietarios, éstos deben nombrar un representante para asistir y votar en las Juntas, incumpliéndose de esta manera doblemente el meritado artículo. Esta infracción de un precepto de derecho necesario es también nula de pleno derecho, según se verá más adelante.

6.- En otro orden de cosas esta parte denunciaba la infracción de los artículos 17 y 11 de la LPH por cuanto entendíamos que los acuerdos aquí impugnados deberían haberse aprobado por unanimidad, apoyando esta afirmación en diversas sentencias, tanto para este supuesto como para aquel en que se exigiera un porcentaje inferior a la unanimidad; y, por último, hacíamos referencia a que la instalación eléctrica suponía un grave perjuicio para varios propietarios lo que considerábamos constituía una infracción del artículo 18.c de la LPH .

Pues bien, a tales infracciones denunciadas por esta parte la sentencia combatida, se limita a decir 'y que, el acuerdo adoptado, en atención a su contenido y dado que afecta al uso que se efectúa de un elemento común, no requería para su adopción la unanimidad de los propietarios'. Ante tan escueta afirmación cabría preguntarse ¿y por qué no se necesitaba la unanimidad o las 3/5 partes? Se trata, la conclusión establecida en la sentencia, de algo carente de toda motivación y por tanto inválida e ineficaz. Pero es que aun podríamos añadir que ante una instalación de postes de la luz de seis metros de altura nos encontraremos ante algo que cambia por completo la configuración del lugar donde se encuentra la pista de tenis. De ahí que, afirmar sin más, que no es necesaria la unanimidad, ni tampoco las 3/5 partes de los votos (a esto último, ni se hace la más mínima mención) es que algo que no puede ni debe tomarse en consideración, por cuanto resulta notorio y evidente que se trata de una cuestión que afecta al título de propiedad.

7.- Llegados a este punto y a la vista de los temas tratados hemos de referirnos ahora al cuerpo doctrina elaborado por múltiples y reiteradas sentencias donde se viene a establecer, inexcusablemente, el plazo de un año para la impugnación de los acuerdos comunitarios, en consonancia con la evolución jurisprudencial producida después de la reforma operada de la LPH en 1999.

Después del relato sucinto de las infracciones denunciadas por esta parte de los acuerdos adoptados en la Junta de la comunidad, hay un cuerpo consolidado de doctrina emanado de las Audiencias Provinciales donde se viene a establecer que el plazo de caducidad para impugnar dichos acuerdos que supongan la vulneración de los preceptos de la LPH y de los Estatutos, es de un año, A este respecto cabe citar, en primer lugar, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de mayo de 2013 , que literalmente dice: '

TERCERO. - El segundo motivo de impugnación debe ser estimado en base a las propias alegaciones contenidas en el escrito de recurso. Y es que esta Sala no comparte la conclusión a la que llega la Juzgadora de instancia en la resolución impugnada, referente a que la acción para impugnar un acuerdo anulable, como considera a los que son objeto del procedimiento, esté sometida al plazo de caducidad de tres meses, y nunca de un año.

Según el art. 18.1 de la LPH los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: Cuando sean contraríos a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Es obvio que en este caso se promueven por el actor acciones de impugnación o nulidad de determinados acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada, al ser considerarlos contrarios a la Ley.

Añade el apartado tercero del citado precepto que la acción caducará a los tres meses de adaptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año, ' En esta sentencia se establece con carácter categórico que los actos contrarios a la Ley o a los Estatutos caducarán al año, sin distinguir entre nulos o anulables.

El plazo de tres meses establecido en el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal es para la impugnación de los acuerdos gravemente lesivos para los intereses de la comunidad en beneficio de uno o varios propietarios y para la impugnación de los acuerdos que suponen grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. Pero en el caso de autos, en el que la impugnación se basa en una supuesta oposición del acuerdo a la ley, el plazo es de un año desde la celebración de la junta, ya que en ella estuvieron presentes los copropietarios demandantes, plazo que no había transcurrido cuando se presentó en el decanato de los juzgados de esta Ciudad el escrito iniciador de este proceso.' En dicha sentencia se establece bien claramente que el plazo de impugnación por infracción de una supuesta oposición a la Ley es de un año.

8.- Los argumentos que se han expuesto entendemos que son harto elocuentes y suficientes para desestimar la excepción de caducidad y en consecuencia entrar a conocer el fondo de la cuestión debatida, debiendo la Sala analizar el contenido de las actuaciones (documentación y C.D.) y finalmente decidir estimando la demanda porque los acuerdos impugnados vulneran abierta y claramente los preceptos legales que hemos denunciado, lo que ha supuesto que el número de votos que se computó en favor de la instalación eléctrica es inferior a los que se opusieron.

Terminaba solicitando que con estimación del recurso, se revocara la sentencia recurrida, y se dictara otra por la que se estimasen los pedimentos del escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la parte contraria.



TERCERO.- La defensa de la Comunidad de Propietarios presentó escrito de oposición al recurso, solicitando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 15 de enero de 2014, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La sentencia de instancia entendió que se había producido la caducidad de la acción de impugnación ejercitada por los demandantes, razonando en el fundamento jurídico segundo que: 'El artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios; b) cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios; y c) cuando supongan un grave perjuicios para algún propietarios que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho; y en el punto 3 que la acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año.

Por tanto, en relación con la excepción de caducidad de la acción planteada por la parte demandada, debe analizarse los motivos de nulidad que son aducidos por la actora, para valorar si la acción caducó a los tres meses de ser adoptado el acuerdo, como sostiene la apelada y apreció la sentencia o si por el contrario el plazo para su ejercicio era de un año.

Los motivos de nulidad que se aducen son: Vulneración de lo dispuesto en el artículo 15 de la LPH , por defectos de representación de los propietarios de las ptas, 1, 4, 3 al haber sido conferidas las delegaciones por quienes no eran propietarios de la vivienda, siendo otorgados por las parejas de los propietarios de las viviendas.

Vulneración por defecto en la delegación del voto efectuada por Cersa y Banco Sabadell, al haberse conferido bajo la leyenda de 'nos adherimos a lo decidido por la mayoría de la Junta'.

vulneración de la LPH por haberse otorgado voto de calidad al Presidente en la segunda de las Juntas celebradas, haciendo valer lo dispuesto en los Estatutos, sin que éstos se adaptaran a la nueva normativa.

Vulneración de los artículos 11 y 17 de la LPH por no haber sido adoptado el acuerdo de iluminación de las pistas de tenis por unanimidad.

Vulneración del artículo 18.c) por suponer el acuerdo adoptado un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho.

Al respecto debe citarse la doctrina del Tribunal Supremo que indica que 'por otra parte, la doctrina de esta Sala permite la convalidación de acuerdos no impugnados cuando ha caducado la acción impugnatoria en supuestos en que los acuerdos afecten estrictamente al régimen de propiedad horizontal o a los estatutos privativos de la misma, a diferencia de los casos en que se trate de nulidad radical e insubsanable; por tanto, con otras palabras, hay acuerdos como los relativos a aquel régimen de propiedad cuya ilegalidad es susceptible de sanación por efecto de la caducidad sobrevenida de la acción de impugnación (pues entenderlo de otro modo, equivaldría a dejar ocioso el mandato del párrafo segundo de la regla 4.ª del artículo 16 expresado); a cuyo orden pertenecen también todos los que se ofrezcan contrarios a los estatutos privativos; mientras otro orden de acuerdos acusan una ilegalidad que comportaría la nulidad «pleno iure», sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad. Doctrina deducida, entre otras, de las Sentencias de esta Sala de 26 junio 1982 (RJ 19823443RJ 19846135RJ 1986676RJ 1989667 SSTS de 6 de febrero de 1989 ( RJ 1989, 669 ) y, y en la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2006 (RJ 2006/1212) que dispone' aunque la Sala Primera ha mantenido posturas contradictorias. existe una posición, manifestada entre otras, en las SSTS de 6 de febrero de 1989 (RJ 1989/669 ) y 22 de mayo de 1992 ( RJ 1992, 4275), que viene a declarar que hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanación por efecto de la caducidad de la acción de impugnación (pues si no se entendiera así, quedaría totalmente vacío de contenido el párrafo segundo de la regla 4ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , hoy artículo 18), y otro orden de acuerdos cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquier infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad respectiva, pues, so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al párrafo primero de la regla 4ª del artículo 16 de dicha Ley , cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean «contrarios a la Ley o a los Estatutos», para cuya impugnación el párrafo segundo de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad de treinta días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u ordenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude a la Ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al párrafo tercero del artículo 6 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo se estima por las razones que se dicen seguidamente. En verdad, aparece una disparidad entre lo reseñado en las reglas 1ª y 4ª del artículo 16, pues, mientras en la primera se entendía que el acuerdo no se podía adoptar sin los requisitos y «quórum» allí establecidos, en la cuarta se indicaba la necesidad de la impugnación contra las decisiones contrarias a la Ley o los Estatutos, y este diferente tratamiento ha ocasionado que las doctrinas científica y jurisprudencial mostraran inicialmente ciertas oscilaciones, para llegar en definitiva a una postura mayoritaria en el sentido de diferenciar entre los acuerdos que afectaran a la propia Ley de Propiedad Horizontal y los Estatutos, que sólo podían ser anulados, en su caso, mediante la impugnación en el plazo correspondiente, y las decisiones que supuestamente infringieran otras Leyes imperativas, las cuales habría que considerar radicalmente nulas, excepto si en las mismas se determinara un efecto distinto. En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al artículo 6.3 del Código Civil , aunque el precepto añade la frase «salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención», y esto es lo que precisamente hacía la regla 4ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , al determinar la necesidad de impugnación contra las posibles infracciones de la Ley o de los Estatutos, pues en otro caso sería tanto como dejar ocioso el precepto'.

Con arreglo a dichos criterios, deben examinarse los distintos motivos de impugnación de los acuerdos.

Los relativos a la deficiente representación de algunos de los votantes a favor de los dos acuerdos impugnados debe resolverse en el sentido adptado por la sentencia recurrida, que partiendo de que afectarían a la normativa contenida en la Ley de Propiedad Horizontal o a la letra c) del artículo 18 y, en consecuencia, serían anulables, no nulos de pleno derecho, pudiendo ser convalidados por el transcurso del plazo de caducidad, siendo prueba de ello que los defectos alegados se pretender hacer valer únicamente respecto el acuerdo con el que no se han mostrado conformes los demandantes, sin pretender la declaración de nulidad de la Junta en su totalidad'.

Y con la consideración efectuada por la magistrada de primera instancia de que muchos de los defectos que son alegados, como los relativos a la delegación del voto por quienes no eran propietarios o voto de calidad del presidente, no fueron puestos de manifiesto ni denunciados en momentos anteriores, habiendo dando por válida la actuación efectuada de ese modo por los copropietarios sin que se planteara la nulidad de acuerdos enJuntas anteriores en las que, según declararon los testigos, también se había obrado de la misma manera, circunstancia que supondría una actuación contraria a los propios actos de la Comunidad de Propietarios, y que, el acuerdo adoptado, en atención a su contenido y dado que afecta al uso que se efectúa de un elemento común, no requería para su adopción de la unanimidad de los propietarios. En cambio entendemos que a tenor del art. 18.3 LPH , que a alguno de los motivos alegados por los recurrentes no puede aplicarse un plazo de caducidad de tres meses, sino de un año

SEGUNDO.- Según se deduce de lo actuado y a pesar de las afirmaciones de que se habría convocado la Junta de 8 de septiembre por las irregularidades en la celebración de la Junta de 28 de junio de 2012, que no han quedado probadas, ni se desprende del acta obrante en las actuaciones, la adopción del acuerdo se adoptó, por mayoría en la primera Junta, de 10 a 6 según se constata en el folio 62 vuelto de las actuaciones.

Sin embargo, en el acta de septiembre de 2012 se hizo nuevamente debate y decisión sobre ese mismo punto, arrojando un resultado de 11 a favor y 11 en contra, haciéndose constar que la presidenta, a tenor de los estatutos tenía voto de calidad, y que se sumaba el voto emitido por Gijón 3 pta. 3 a la mayoría, con lo que se computo finalmente 13 a favor, 11 en contra y una abstención.

Es en este punto tan discutido, y único acuerdo que puede considerarse válidamente adoptado, pues habría quedado sin efecto, por la propia voluntad y actos de la comunidad el anterior acuerdo referido a la instalación de iluminación de las pistas y mecanismos de control y pago, donde se aprecian circunstancias que pueden calificar dicho acuerdo de nulo absolutamente.

La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CCy, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( STS 18 de abril de 2007 , 10 de marzo de 2010 '. En el mismo sentido se pronuncia la SSTS de 28/10/2004 , 25/01/2005 o 17/12/2009 , que son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta para aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva.

Dado el objeto a que se refieren los acuerdos, no puede entenderse tampoco que precisaran acuerdo unánime de todos los copropietarios, con la alegación de afectar a elementos comunes, pues a un supuesto similar se refirió la sentencia de 31 octubre de 2012 de la Sección Novena de la Audiencia provincial de Alicante, con sede en Elche , ' , el acondicionado de una de las pistas de tenis /.../ para baloncesto y futbito, (documento número 4 de la contestación, folio 198, en relación con el acuerdo discutido), no es una modificación que requiera unanimidad, sino simple mayoría, ya que no desnaturaliza el destino inicial preexistente, sin olvidar que se adopta en beneficio de los menores'.

Se alega asimismo que la instalación eléctrica supondría un grave perjuicio para varios copropietarios, con vulneración del art. 18.c de la LPH .

En materia de propiedad horizontal, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 (Roj: STS 4678/2009, recurso 2204/2004 ) ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. Esta misma afirmación se repite en las sentencias de 13 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9338/2011, recurso 2175/2008), 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9357/2011, recurso 608/2009) 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8162/2011, recurso 2152/2008), 24 de octubre de 2011 (resolución 787/2011, en el recurso 1803/2008). Doctrina que reitera, esta vez con el carácter de doctrina jurisprudencial, la sentencia de 9 de enero de 2012 (Roj: STS 236/2012, recurso 887/2009), que concluye con el pronunciamiento de que «Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal , el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma» . Manteniéndose en las posteriores [ Ts. 18 de julio de 2012 (Roj: STS 5046/2012, recurso 2172/2009 ), 26 de septiembre de 2012 (Roj: STS 5991/2012, recurso 635/2010 ), 4 de marzo de 2013 (Roj: STS 1610/2013, recurso 2031/2009 ), 6 de marzo de 2013 (Roj: STS 1609/2013, recurso 377/2010 )].

El acuerdo adoptado por la comunidad no se hace aparentemente con ánimo exclusivo de perjudicar, y los motivos de salud de unos de los vecinos que se expusieron largamente en el acto del juicio, no era circunstancia que se hubiera referido en la demanda, sino tan sólo se concretó la proximidad de la pista a la residencia de varios vecinos, nombrándose de manera específica tan sólo a la Sra. Ángela . Sin embargo, no se ha aportado copia alguna de los Estatutos que habría sustentado la actuación llevada a efecto de atribuir a la presidenta, en el caso de empate, un voto de calidad. Y aunque pudiera, a modo de hipotesis que parecen aceptar las partes, partir de la circunstancia de que los Estatutos hicieran tan anómala previsión, y que la cuestión relativa a la validez o no de los estatutos comunitarios en cuanto pretendidamente atribuyen al presidente de la comunidad un voto de calidad, no es susceptible de ser revisada en este proceso, ya que no constituye su objeto que fue concretamente delimitado con la demanda y correspondiente suplico en la impugnación.

No obstante ello, la idea de las reglas democráticas, de un propietario un voto, al margen de circunstancias especiales, (titularidad de varias propiedades, distintos coefecientes de participación, reglas de concurrencia de distintas mayorías), repugna a la idea misma de igualdad, que el presidente, generalmente lo es por el período de un año , y que no es sino otro integramente más de la Comunidad, pueda tener un peso tan específico que desequilibre decisivamente, y sin amparo legal para ello, una cuestión en la que los copropietarios no han logrado mayoría. Y dicho motivo es suficiente, por sí solo para producir la nulidad del acuerdo adoptado.

Y correlativamente a ello, la actuación completamente anómala para sumar a la 'mayoría' obtenida artificiosamente mediante tal voto de calidad, otro que claramente indicaba que no se pronunciaba sobre la instalación, sino que se adhiría al criterio de la mayoría, supuso una nueva tergiversación de las reglas democráticas, al añadir tal posición en favor de una mayoría que no se había logrado, obteniendo de tal manera.

Por tanto llegamos a la conclusión, no solamente de que la acción no había caducado, sino que el acuerdo adoptado sobre la reunión de 28 de junio de 2012 en relación a la controversia suscitada quedó sin efecto por la nueva votación realizada el 8 de septiembre del mismo año, y que en esta no se alcanzó la mayoría necesaria para su aprobación, por las circunstancias que viciaban de nulidad la consideración y cómputo de votos a que nos hemos referido. Por tanto, procede la estimación del recurso, y la estimación parcial de la demanda, declarando la nulidad del acuerdo de 8 de septiembre de 2012, relativo a la iluminación de las pistas de tenis, por nulidad de pleno derecho, quedando por tanto tal acuerdo sin validez y eficacia alguna.

No obstante, aún siendo la estimación parcial de la demanda, debe entenderse que es sustancial, pues resuelve el punto controvertido entre las partes, y conlleva que deban imponerse a la Comunidad de Propietrios el pago de las costas procesales generadas en primera instancia.



TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.



CUARTO.- Conforme a la DA decimoquinta de la L.O.P.J . procede la devolución del depósito, en su caso constituido, para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Federico , D. Modesto , Dª. Ángela , Dª. Isidora , 2. Revocamos la sentencia impugnada, y en su virtud: a. Estimamos en parte la demanda.

b. Declaramos la nulidad del acuerdo de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , adoptado en la reunión de 8 de septiembre de 2012, sobre la iluminación de las pistas de tenis, que queda por tanto sin efecto alguno.

c. Imponemos a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , el pago de las costas generadas a los demandantes en primera instancia.

3. No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

4. Devuelvase a la parte recurrente el depósito efectuado en su día para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.