Sentencia Civil Nº 14/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 110/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.03.2-12/001185

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.046.42.1-2012/0001185

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 110/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 193/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Higinio

Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA SANCHEZ HIDALGO

Abogado/a / Abokatua: MARIA ISABEL ARANA BASABE

Recurrido/a / Errekurritua: Rosa y MINISTERIO FISICAL

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER ANSOTEGI GEZURAGA

S E N T E N C I A Nº 14/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de enero de dos mil catorce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 193/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika a instancia de D. Higinio , apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. SUSANA SANCHEZ HIDALGO y defendido por la Letrada Sra. MARIA ISABEL ARANA BASABE contra Dña. Rosa , apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y defendida por el Letrado Sr. JAVIER ANSOTEGI GEZURAGA, y el MINISTERIO FISCAL,que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de octubre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 23 de octubre de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Sra. Rosa ,

DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado Doña. Rosa Don. Higinio con todos los efectos legales inherentes a tal disolución, así mismo acordar la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar Gernika, sita en Bizkaia, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 a la Sra. Rosa y a los hijos de ambos. Los gastos ordinarios imputables a la vivienda que ocupe cada uno de aquellos deberán ser abonados por el ocupante.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO atribuir la patria potestad de las menores habidas en el matrimonio de Sra. Rosa y del Sr. Higinio a ambos progenitores. La guarda y custodia se ejercerá por Sra. Rosa . Se establece a favor de Sr. Higinio un régimen de visitas con los hijos habida dentro del matrimonio conforme a la siguiente regulación, que operara siempre en defecto de las partes:

El progenitor no custodio, Sr. Higinio , podrá comunicarse con sus hijos menores y estar en su compañía un día intersemanal, en defecto de acuerdo los jueves que los recogerá de la Ikastola y los reintegrará en su domicilio a las 19,30 horas.

Fines de semana alternos, desde la salida de Ikastola los viernes, hasta las 20,00 horas del domingo. Los puentes se sumaran al fin de semana del progenitor a que corresponda el mismo.

Navidad: Las vacaciones se dividirán por mitad, correspondiendo cada una de ellas a un progenitor. En defecto de acuerdo, la madre tendrá a los menores consigo los años pares, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 12,00 horas del día 31 de diciembre, y el padre, desde las 12 horas del 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases. Los años impares será al revés.

Semana Santa: Se dividirá en dos periodos iguales, correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares y al padre los impares.

Verano: Las vacaciones se dividirán en periodos quincenales alternos, disfrutando la madre del primer y tercer periodo vacacional los años pares y el padre los impares.

Cuando el padre disfrute de la compañía de sus hijos el último periodo vacacional, ya sea de vacaciones de Semana Santa o verano, deberá reintegrar a los menores en el domicilio materno a las 20.00 horas del día anterior al inicio del curso escolar.

Se establece a favor de los hijos menores una pensión alimenticia de 300 euros mensuales para cada uno de ellos. El abono de la misma se realizará las doce mensualidades anuales y se ingresara en los cinco primeros días del mes, en la cuenta que se designe a tal efecto por Sra. Rosa . El importe se actualizará anualmente conforme al IPC establecido por el INE o el organismo que lo sustituya. Además el Sr. Higinio deberá abonar el 70 % de los gastos extraordinarios de los menores.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 110/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, que decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Higinio y D.ª Rosa y establece determinadas medidas, se alza el demandado, que postula la revocación del pronunciamiento de la resolución recurrida en los particulares referentes a los alimentos y gastos extraordinarios y el dictado de otra en su lugar que fije la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos menores en trescientos cincuenta ( 350) euros mensuales y distribuye el abono de los gastos extraordinarios por partes iguales entre los progenitores.

SEGUNDO.- En resoluciones anteriores, entre otras en la de fecha 26 de septiembre de 2013, se ha dicho que la prestación de alimentos cuando se trata de hijos menores constituye una obligación ineludible que se incardina en la patria potestad - artículo 154.1 C.C .- a la que le son de aplicación unícamente en parte las disposiciones contenidas en los art.142 y ss del CC , y que la cuantificación de los alimentos en el caso de hijos menores debe realizarse teniendo en cuenta el principio ' favor minoris', criterio que no es de aplicación a los alimentos debidos a hijos mayores de edad. Entre las disposiciones en materia de alimentos que son aplicables a los hijos menores de edad se esta el principio de proporcionalidad en el doble aspecto de proporcionalidad al caudal de los obligados a prestarlo cuando los obligados son dos o mas ( art. 145 CC ), y en este sentido la STS 16 de julio de 2002 recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores sin perjuicio de la distribución que se haga atendiendo a las posibilidades de uno y otro, y proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe (art. 146) bien que en interpretación flexible y favorable a la atención de las necesidades del menor.

La sentencia apelada sienta como premisa en la cuantificación de la pensión de alimentos con cargo al padre de los menores la carencia de trabajo fijo por parte de la progenitor custodio y la inseguridad en la contratación futura.

Pues bien, la prueba practicada en esta instancia que ha consistido en la incorporación del informe de bases de cotización de la Sra Rosa demuestra que, no obstante la carencencia de puesto de trabajo fijo, trabaja sin solución de continuidad, salvo en los meses de verano en los que cobra la prestación por desempleo. La Sra. Rosa dio clases de inglés en la Ikastola San Fidel y en la academia Welcome English Center, actividad que determinó bases de cotizaciones superiores a los mil (1.000) euros hasta el mes de junio de 2012, y que algunos meses superaron los 3.500 euros, mientras que en el año 2013 hasta la fecha de emisión del informe (17 abril) anualidad en la prestación de servicios se ha limitado a la academia Welcome English Center- las cotizaciones han superado todos los meses los 1.100 euros.

En tal situación, atendidos los ingresos del progenitor no custodio que están en torno a los 1.900 euros en promedio mensual y se señala que la hipótesis de fuentes ingresos ocultas es escasamente verosímil, las obligaciones que pesan sobre un progenitor y otro -el Sr. Higinio debe satisfacer quinientos (500) euros mensuales como pago del préstamo que contrajo para la adquisición de la vivienda en la que residen la progenitor custodio y los menores-, y, de otra parte, los gastos acreditados de los menores -el coste de educación de los de los dos hijos en la Ikastola San Fidel, con comedor incluido, supone en promedio mensual 228 euros-, se considera más acorde el criterio de proporcionalidad en la doble perspectiva que establece el art. 146 fijar en cuatrocientos cincuenta (450) euros mensuales la contribución del padre a los alimentos de los menores y la distribución por iguales partes del coste de los gastos extraordinarios.

TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC se imponen el recurrente las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez Hidalgo en representación de D. Higinio contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika en los autos 193/12, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0110 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.