Sentencia Civil Nº 14/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

1

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

N.I.G.:46250-31-2-2014-0000025

Anulación Laudo Arbitral 12/2014

De: D/ña. THYSSENKRUPP MATERIAL IBERICA, S.A. y THYSSENKRUPP STAHL SERVICE CENTER GMBH

Procurador/a Sr/a. GIL BAYO, ELENA y GIL BAYO, ELENA

Contra: D/ña. GRUPO ROS CASARES, S.L. y ROS CASARES CENTRO DEL ACERO, S.A.

Procurador/a Sr/a. VIDAL VIDAL, CARMEN y VIDAL VIDAL, CARMEN

S E N T E N C I A Nº 14/2014

Excma. Sra. Presidenta.

Dª. Pilar de la Oliva Marrades.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Antonio Ferrer Gutiérrez.

D. José Francisco Ceres Montés.

Dª. Pía Calderón Cuadrado.

D. José Antonio Lahoz Rodrigo.

En la ciudad de Valencia, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Magistrados del margen, ha visto el juicio de anulación de Laudo Arbitral de fecha 24 de febrero de 2014, recaído en el expediente nº 23/2013 de la Corte de Arbitraje y mediación de Valencia, y dictado por el árbitro único D. Josep Gallel Boix Ha sido parte demandante THYSSENKRUPP MATERIALS IBERICA S.A. y THYSSENKRUPP STAHL SERVICE CENTER GMBH, representadas por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo y asistidas por el Letrado D. Juan Ignacio Santabaya González y parte demandada GRUPO ROS CASARES S.L. y ROS CASARES CENTRO DEL ACERO S.A.., representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Vidal Vidal.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don José Antonio Lahoz Rodrigo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora doña Elena Gil Bayo en representación de THYSSENKRUPP MATERIALS IBERICA S.A. y THYSSENKRUPP STAHL SERVICE CENTER GMBH. se presentó ante esta Sala y en fecha 29 de abril de 2014, demanda de acción de anulación del laudo arbitral de fecha 24 de febrero de 2014, dictado por el árbitro único, D. Josep Gallel Boix, designado por la Corte de Arbitraje y Mediación de Valencia, en el expediente número 23/2013, con fundamento en el artículo 42 de la Ley de Arbitraje , dirigiendo la misma contra las mercantiles GRUPO ROS CASARES S.L. y ROS CASARES CENTRO DEL ACERO S.A.; planteaba como motivos de anulación: 1.- Sobre el requisito formal de que el convenio arbitral debe constar por escrito y la inaplicabilidad de la ley Modelo de la CNUDMI, solicita la nulidad de acuerdo con el articulo 41.1 a ) de la LA; 2.- Falta de competencia para resolver sobre determinadas cuestiones, y suplicaba se dictara sentencia que declarara la anulación del laudo.

SEGUNDO.-El laudo dictado en fecha 24 de febrero de 2014 en su acuerdo sexto declaró tener por existente y valido el convenio arbitral contenido en la estipulación 6 del contrato representado en el documento 3 de la demanda rectora del presente procedimiento, en relación con el Anexo 16 del mismo declarando no haber lugar a la excepción denominada de 'falta de competencia de la Corte' interpuesta por THYSSENKRUPP STAHL SERVICE CENTER GMBH y THYSSENKRUPP MATERIALS IBERICA S.A. , la que se desestima expresamente y, por ende, se declara la expresa competencia de la Corte de Arbitraje y Mediación de Valencia para resolver sobre las pretensiones deducidas por la parte actora frente a la parte demandada en los términos que, en su día y previos los tramites arbitrarles de rigor, se resolverá.

En el acuerdo séptimo se indicaba: 'Notifíquese y dese traslado a las partes personadas de la presente resolución por la Secretaria de la Corte, haciéndoles saber que la misma solo cabe impugnarla, de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 22 del Reglamento de la Corte de Arbitraje y Mediación de Valencia mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo en el que se haya adoptado, no obstante lo cual y, siendo desestimatoria la excepción y adoptada que ha sido con carácter previo, en el supuesto de que la parte que la propuso ejercitase la acción de anulación, dicho ejercicio no suspenderá el procedimiento arbitral.

TERCERO.-La demanda de anulación se interpuso de conformidad a lo dispuesto en los artículos 41.1.a) de la Ley de Arbitraje , y tras exponer en los hechos que plantearon la excepción de falta de competencia de la corte por inexistencia de clausula arbitral que fue desestimada en el laudo cuya anulación se interesa, suplico se dicte sentencia que estime la falta de competencia y se anule la resolución arbitral.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria de la sala de 5 de mayo de 2014 se tuvo por presentada la demanda, se tunó la ponencia y se designó tribunal, teniendo además por personada a la Procuradora Sra. Gil Bayo en representación de THYSSENKRUPP STAHL SERVICE CENTER GMBH y THYSSENKRUPP MATERIALS IBERICA S.A.

Por Decreto del Sr. Secretario de 11 de junio de 2014 se admitió a trámite la demanda de anulación mencionada, y se acordó dar traslado de la misma a GRUPO ROS CASARES S.L. y ROS CASARES CENTRO DEL ACERO S.A. para que contestara a la misma, acordando al mismo tiempo librar oficio a la Corte de Arbitraje y Mediación de Valencia, de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Valencia para que remitan el procedimiento arbitral.

Por la Procuradora Dª. Carmen Vidal Vidal en nombre y representación de GRUPO ROS CASARES S.L. y ROS CASARES CENTRO DEL ACERO S.A se presentó escritos de contestación a la demanda en fechas 16 de julio y 4 de septiembre de 2014, respectivamente, y se opuso a la demanda alegando que si existe convenio arbitral y que la Corte tiene competencia para resolver la controversia por lo que suplicaba se dictara sentencia desestimatoria de la demanda de anulación. Por medio de otrosi-digo interesó la práctica de prueba, unión de la documental aportada al escrito y del procedimiento de la Corte de Arbitraje.

Por diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2014 se tuvo por personada y parte a la Procuradora doña Carmen Vidal Vidal en nombre y representación de GRUPO ROS CASARES S.L. y ROS CASARES CENTRO DEL ACERO S.A y se tuvo por contestada la demanda.

QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2014 se señaló la vista para el día 4 de noviembre de 2014, 10 horas.

Fundamentos

PRIMERO.- La competencia objetiva y territorial para el conocimiento de la acción de anulación del laudo arbitral establecida en los artículos 40 y siguientes de la Ley de Arbitraje , corresponde a este órgano jurisdiccional, Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73.1.c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 8.5 de la Ley de Arbitraje .

En cuanto a los requisitos de procedibilidad apreciables de oficio se declara: a) Concurren en las partes personadas los presupuestos de capacidad y legitimación, articulo 6 y concordantes de la LEC , así como el de postulación y asistencia letrada, artículos 23-1 y 31-1 de la LEC ; b) La demanda de anulación se ha presentado dentro del plazo de dos meses establecido en el artículo 41-4 de la Ley de Arbitraje computado desde la notificación del laudo o, en su caso, desde su corrección, aclaración o complemento.

SEGUNDO.-En la sentencia de 15 de octubre de 2013 de este tribunal, dictada en el recurso 17/2013 , se contiene la doctrina sobre la naturaleza de la acción de anulación, remitiéndose a otras resoluciones de este tribunal, en las que se expone: 'Respecto de la naturaleza de la acción de anulación del laudo, esta Sala tiene declarado con carácter general (sentencias de 26 de abril de 2012 en el Rollo 17/11 , nº 2/2010 , rollo de anulación 19/2011 y nº 4/2010 , rollo de anulación 20/2011 ) que: 'La acción de anulación del laudo tal y como ha sido configurada por el legislador es una acción autónoma de carácter garantizador, excepcional y típico que se dirige a atacar la eficacia de cosa juzgada que se otorga a esta decisión arbitral (arts. 40 y 43 LA). Su ejercicio genera un genuino y distinto proceso que se desarrolla en sede judicial y que tiene por finalidad controlar la validez del arbitraje realizado. Por tal motivo y en concordancia con la voluntad de las partes de sustraer de los tribunales civiles la composición de sus divergencias, se estipula que el objeto litigioso solo pueda integrarse por una petición de anulación de la decisión que le puso fin y por una causa de pedir circunscrita a determinados y graves defectos que la ley enuncia como 'numerus clausus' y que van referidos al inicio, desarrollo y conclusión del procedimiento arbitral (arts. 40 y 41 LA).

La acción de anulación del laudo no es, por consiguiente, un medio de impugnación en sentido estricto que tienda a corregir los errores -in procedendo o in iudicando- en que hubiera podido incurrir el árbitro o los árbitros que dictaren la resolución. En absoluto. El arbitraje como instrumento jurisdiccional, que no judicial, de resolución de conflictos se diseña con una estructura procedimental de instancia única. De ahí que se otorgue firmeza al laudo y se impida encuadrar la pretensión de anulación en una situación de litispendencia, desde luego inexistente. Y puesto que la acción que se analiza da paso a un proceso nuevo, técnicamente no puede confundirse ni con los recursos extraordinarios, y a estos efectos es indiferente que ambos institutos se sujeten a una motivación tasada, ni mucho menos con los de índole ordinaria cuyo planteamiento permite la introducción de un segundo grado para revisar, desde una perspectiva fáctica y jurídica, el fondo del asunto o, en su caso, para proceder a un 'novum iudicium' de la cuestión litigiosa.

El legislador sujeta la procedencia de la acción de anulación a supuestos de grave contravención del ordenamiento jurídico. El carácter excepcional y típico de la acción ex artículo 40 de la LA se observa así en la propia descripción de los motivos previstos para su válido ejercicio. En primer lugar, su enumeración es una relación tasada que, recluida en seis letras, imposibilita el acceso a este instrumento por cuestiones-infracciones diferentes a las allí dispuestas. En segundo lugar, el contenido acordado responde a parámetros medidos que confinan el sistema de tutela judicial en márgenes muy estrechos. Tan es así que, no obstante la amplitud de alguno de los defectos enunciados y del funcionamiento del último - el orden público- como norma de cierre, la actuación de los tribunales se reduce a supervisar que el procedimiento arbitral -desde su inicio hasta su fin- se realizó conforme a las garantías básicas e indispensables que informan el mismo.

Excluyéndose como se excluye del ámbito de enjuiciamiento de la acción de anulación la valoración del acierto o desacierto de la decisión arbitral, cualquier intento de convertir el elenco de supuestos fijados en el artículo 41.1 de la LA en vía adecuada para eliminar supuestas injusticias de fondo contenidas en el laudo dictado está llamado al fracaso. También, ha de insistirse, cuando la justificación alegada fuera la relativa al orden público pues, pese a encontrarnos ante un concepto jurídico indeterminado, su hermenéutica no puede sobrepasar las fronteras de la propia institución'.

TERCERO.-La acción de anulación del laudo de 24 de febrero de 2014 dictado por el árbitro único D. Josep Gallel Boix, seguido ante la Corte de Arbitraje y Mediación de Valencia, se fundamenta en el artículo 41-1-a) de la Ley de Arbitraje que establece que el laudo podrá ser anulado cuando se alegue y pruebe que el convenio arbitral no existe o no es válido. El motivo expuesto incide en el llamado laudo 'sobre competencia' que de conformidad con el artículo 22-3 de la LA se pronunció, resolviendo la excepción de falta de competencia de la Corte Arbitral por inexistencia de convenio arbitral que las demandadas en el procedimiento arbitral, THYSSENKRUPP STAHL-SERVICE CENTER GMBH ('TKSCC') y THYSSENKRUPP MATERIALS IBERICA S.A. ('TKMI'), formularon frente a la demanda de arbitraje instada por GRUPO ROS CASARES S.L. y ROS CASARES CENTRO DEL ACERO S.A., cuyo fundamento era que ni el acuerdo de 30 de septiembre de 1994 ni su anexo 16 fueron suscritos por las demandadas por lo que no podía extenderse subjetivamente el convenio arbitral previsto en la estipulación XVIII, 6, Arbitraje, que establece: 'Las partes intervinientes acuerdan, libre y voluntariamente, que todas las desavenencias, divergencias o cuestiones litigiosas que se deriven de este contrato serán resueltas definitivamente mediante arbitraje, de acuerdo con el Reglamento de la Corte de Arbitraje de Valencia, instituida en la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Valencia (COCIN), comprometiéndose expresamente a cumplir el laudo arbitral que se dicte'. La excepción no afectaba, por tanto, a la existencia o validez de la cláusula arbitral, sino a su extensión subjetiva, en este caso frente a las demandados que no habían sido parte contratante en el acuerdo de 30 septiembre 1994, aunque si integradas en el grupo societario THYSSEN, al que nos referiremos posteriormente.

El laudo de 24 febrero 2004, cuya anulación se interesa, declaró la existencia y validez del convenio arbitral y desestimaba la excepción; de sus fundamentos este tribunal destaca: a) Que el acuerdo comercial hace referencia generalizada a las compañías THYSSEN THU/TST y al grupo FRC, por lo que, en principio, debe entenderse que el convenio arbitral ha sido suscrito por las diversas compañías y, en cualquier caso, afecta a las mismas por ser parte de ellas, sean cuales fueren, a las que no se puede privar, en ningún caso de su posibilidad de ejercer su derecho de defensa, ni a la parte actora de demandarlas, y cosa bien distinta es que, cualquiera de ambas partes en litigio, no consiga demostrar sus pretensiones, en cuyo caso, deberá estar y pasar por las consecuencias del laudo definitivo; b) Que al no negarse la realidad de la existencia del convenio arbitral, debe acordarse de que existe competencia arbitral para resolver la disputa sometida al mismo; cosa bien distinta es que las relaciones entre las partes en litigio, hayan existido o no, se hayan regido por el mismo o por otro pacto y cuáles son las partes que sometieron a este u otro pacto, lo cual excede en este estadio procesal de su discusión y resolución dado que se precisa entrar en el fondo de la cuestión. En definitiva, el laudo se apoya en dos líneas argumentales, existencia de convenio arbitral no impugnada por la demandada y necesidad de entrar en el fondo para valorar las relaciones entre las partes en litigio. También contiene una especial fundamentación del problema jurídico planteado en fase de alegaciones cuál es la extensión subjetiva del convenio arbitral a sociedades de un mismo grupo que no fueron parte en el contrato en el que se acordó la cláusula arbitral y aunque refiere la teoría del levantamiento del velo como doctrina que justifica la legitimación 'ad causam' de las demandadas, no obstante, este tribunal considera que debe profundizarse en el análisis de esa cuestión, respecto a la que no existe una posición jurisprudencial consolidada y uniforme, razón por la que hay que acudir a la doctrina y a la práctica del arbitraje comercial internacional.

CUARTO.-En el acto de la vista quedó suficientemente centrada la cuestión controvertida y los argumentos ofrecidos fueron los siguientes:

a) La parte demandante de este procedimiento de anulación, TKMI y TKSSC, ratificó su demanda y puntualizó que las sociedades demandadas en el procedimiento arbitral tienen personalidad jurídica propia y diferenciada de la mercantil que suscribió el acuerdo del 30 septiembre 1994, protocolizado en escritura pública de 17 enero 1995, en el que fueron parte, por un lado las mercantiles FRANCISCO ROS CASARES S.A. y GARNIRO S.A., por otro lado, la sociedad mercantil de nacionalidad alemana, THYSSEN HANDELSUNION AKTIENGESELLSCHAFT, abreviadamente llamada THYSSEN HANDELSUNION, AG, por lo que sólo éstas y no otras se encuentran vinculadas a la cláusula arbitral prevista en la estipulación XVIII, 6, y que el anexo 16, llamado: 'Acuerdo comercial de los accionistas de las compañías fusionadas THYSSEN ROS CASARES y SERSIDER (GRUPOS FRC y GRUPO THU) y GRUPO TST y TSU-ESPAÑA. Acuerdo comercial para el mercado español' no les vincula al no ser parte del mismo.

Especial referencia debe hacerse al hecho primero de la demanda de anulación con el siguiente enunciado :'Sobre la inexistencia de vinculación de TKMI al acuerdo de 1994' y al tercero, 'La pertenencia de TKMI y TKSSC al grupo THYSSENKRUPP no les vincula con el acuerdo de 1994', en los que se exponen, por un lado, que TKSSC no es sucesora de THU y de TST, sino que solo recibió las acciones que estas tenían de TRC (Thyssen Ros Casares) y que TKMI, que tampoco firmó el acuerdo, es el resultado de la fusión de las sociedades THYSSEN IBÉRICA S.A. ('TISA') y THYSSEN ACEROS ESPECIALES S.A. ('TAESA'), por otro lado, que el acuerdo solo lo firma una sociedad del grupo THYSSENKRUPP, THU, y se acepta que las demandadas, TKMI y TKSSC, son sociedades del grupo THYSSEN.

b) La parte demandada en este procedimiento alegó que las mercantiles demandadas en el procedimiento arbitral, TKMI Y TKSSC, se hallan integradas en un grupo societario cuya matriz o cabecera lo constituye la mercantil alemana THYSSENKRUPP AG; que el convenio arbitral extiende su eficacia a los grupos societarios a los que se refieren los documentos contractuales y anexos suscritos que conforman un acuerdo marco, con las notas de generalidad y amplitud; que las dos demandadas, no sólo forman parte de un conglomerado societario de 720 entidades mercantiles, sino que han tenido participación directa en la ejecución de los acuerdos en los que se integra al convenio arbitral y su posición está vinculada al entramado jurídico creado por tales compromisos contractuales, por lo que consideran que el convenio arbitral les es extensible; que la posición de rectora del grupo que actualmente ostenta THYSSENKRUPP AG, la tuvo en la fecha de suscripción del acuerdo, 1994, la sociedad THYSSEN HANDELSUNION AG que fue la que suscribió el acuerdo y sus anexos; por último, que el laudo sobre competencia se ha dictado única y exclusivamente con los documentos aportados sin que se hayan practicado aún los medios de prueba oportunos.

QUINTO.-Para la resolución del motivo de anulación, inexistencia de convenio arbitral, pues el planteado como requisito formal de constancia escrita queda subsumido en el principal que es la extensión subjetiva de la cláusula arbitral a sociedades de un grupo que no fueron parte en el contrato causal del arbitraje, debemos partir de dos hechos probados, primero, que existe clausula arbitral y es válida, segundo, que las sociedades demandadas forman parte del grupo THYSSEN, por lo que la controversia afecta a una cuestión de orden factico y jurídico y para ello debemos referirnos al acuerdo, a su anexo y a otros documentos para valorar la participación de las demandadas en la ejecución del acuerdo de 1994.

En cuanto a los hechos relevantes se destaca:

a) El acuerdo de 30 septiembre 1994, protocolizado en escritura pública de 17 enero 1995 autorizada por el notario de Valencia don Antonio Soto Bisquert, fue suscrita por FRANCISCO ROS CASARES S.A y GARNIRO S.A., por una parte, y THYSSEN HANDELSUNION AKTIENGESELLSCHAFT, abreviadamente llamada THYSSEN HANDELSUNION, AG, por otra, y su objeto era la venta del 50 % de la totalidad de las acciones de la entidad mercantil Servicios Siderúrgicos de Corte y Aplanado S.A. (SERSIDER), y de sus estipulaciones se destaca: III.- Independientemente del precio anteriormente mencionado, los vendedores (Ros Casares y Garniro) podrán tener derecho, si se dan las circunstancias para ello, a lo estipulado en la cláusula cinco del escrito que, como anexo número cuatro (carta de intenciones del 16 septiembre 1994), se adjunta al presente contrato firmado por las partes. El anexo queda además plenamente vigente entre las partes.' IX.- 'A continuación, y también como condición indispensable para el buen fin de este contrato, SERSIDER S.A.. comprará el 100% de las acciones de la entidad mercantil THYSSEN ROS CASARES S.A. a sus accionistas, las entidades mercantiles THYSSEN HANDELSUNION AG y FRANCISCO ROS CASARES S.A.... ; X.- Con posterioridad a lo anteriormente pactado se producirá la fusión por absorción de SERSIDER S.A. por parte de THYSSEN ROS CASARES S.A., sociedad absorbente. XII.- 'Independientemente de los derechos de adquisición preferente que la ley y los estatutos sociales, concedan a los accionistas de SERSIDER S.A/TRC S.A, reunidos todos renuncian al mismo en nombre de la sociedad y todos y cada uno de ellos individualmente, dichos derechos, a los efectos de autorizar por una sola vez a la entidad THYSSEN HANDELSUNION, AG para que pueda vender a THYSSEN STAHL AG, u otra cualquiera del grupo THYSSEN, la mitad de su participación en SERSIDER S.A. y THYSSEN ROS CASARES S.A..'.

Las referencias en el acuerdo a los Grupos ROS CASARES y THYSSEN se encuentran en las estipulaciones VII, X, XII, XIV.

b) En el anexo cuatro, carta de intenciones de fecha 16 septiembre 1994 remitida por THYSSEN HANDELSUNION AG a FRANCISCO ROS CASARES S.A., la sociedad alemana comunica su intención de participar con el 50% en su empresa SERSIDER S.A. incorporando también a la THYSSEN STAHL AG (TST) en las condiciones enunciadas en la carta, así como fusionar después SERSIDER S.A. con nuestra empresa común THYSEN ROS CASARES S.A., Valencia, (TRC), y de su contenido se desprende que el acuerdo afectaba a los Grupos ROS CASARES Y THYSSEN.

c) En el anexo 16, 'Acuerdo comercial de los accionistas de las compañías fusionadas THYSSEN ROS CASARES y SERSIDER (GRUPOS FRC y GRUPO THU) y GRUPO TST y TSU-ESPAÑA. Acuerdo comercial para el mercado español', la referencia a THYSSEN como grupo son continuas, se destaca el punto IV, enunciado: 'Acuerdo comercial para una cooperación regional entre TRC y TSA-ESPAÑA', en el que con la finalidad de proteger a TRC y TSU-España ( Thyssen Handelsunion AG) de las principales situaciones de competencia y para realizar un máximo de cooperación y una penetración del mercado se indica en los tres epígrafes que TSU-ESPAÑA es el canal de distribución de Thyssen y otros proveedores para España, que minimizará al máximo cualquier competencia indirecta a través de otros canales de distribución tradicionales en la medida de lo razonable y de lo posible, y, por último, apoyara a TRC para incrementar sus ventas..'

d) Que THYSSENKRUPP STAHL-SERVICE CENTES GMBK ( TKSC), es dueña del 50 % de las acciones de TRC, ( participada al 50% por el Grupo Ros Casares y Thyssen) y pertenece al Grupo Thyssen. Es sucesora de las entidades firmantes del acuerdo, THYSSEN HANDELSUNIONAG (TSU) Y THYSSEN STAHL AG (TST) y que fueron accionistas en un 25% de TRC.

Que THYSSENKRUPP MATERIALS IBERICA S.A. (TKMI) pertenece al Grupo Thyssen y del 100% de sus acciones es dueña GRUPO THYSSENKRUPP S.L.

e) De los documentos aportados con la demanda arbitral, según se desprende de su redacción al no constar unidos, se desprende que la sociedad THYSSENKRUPP MATERIALS IBERICA S.A. (TKMI) ha intervenido de forma relevante en el conflicto que se suscita en la demanda arbitral, reclamando en fecha 6 febrero 2013 a GRC el importe de 192.432 € y requiriendo la entrega de una carta de crédito para poder entregar material. La sociedad TKSC en fecha 25 febrero 2013 remite a GRC y a TRC una carta en la que se daba por enterada del impago, requería el pago de la factura por importe de 538.119,35 € y mostraba su rechazo a actividades de trading.

SEXTO.-El arbitraje debe calificarse como comercial internacional y resulta aplicable la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada el 21 de junio de 1985 y enmendada el 7 de julio de 2006 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en cuyo artículo 1. Ámbito de aplicación, apartado 3 , define el arbitraje como internacional, epígrafe a) cuando las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de su celebración, sus establecimientos en estados diferentes'. En el acuerdo de 30 de septiembre de 1994 en el que se contiene la cláusula arbitral fueron partes, por un lado, FRANCISCO ROS CASARES S.A. y GARNIRO S.A., ambas con establecimiento en España, y por otro, THYSSEN HANDELSUNION AKTIENGESELLSCHAFT, abreviadamente llamada THYSSEN HANDELSUNION, AG, con establecimiento en la República Federal de Alemania, y aunque el artículo 7, en relación a la forma del acuerdo de arbitraje establece que deberá constar por escrito, apartado 2, como ya se ha expuesto consta la cláusula en la estipulación XVIII-6 y la controversia surge por la extensión de la misma a sociedades no firmantes del acuerdo, por lo que resulta innecesario pronunciarse sobre el primer motivo de anulación.

La cuestión jurídica a resolver es la extensión subjetiva de una clausula arbitral a sociedades no firmantes que pertenecen al grupo de la sociedad matriz que lo firmó. En el convenio arbitral, como contrato que es, se aplica el principio de relatividad de los contratos y vincula a los que lo firmaron. Sin embargo, en los procedimientos arbitrales se ha planteado con frecuencia el problema de la extensión 'ratione personae' que es la vinculación a una cláusula arbitral de una sociedad no firmante pero integrada en la estructura societaria en la que por parte de la sociedad matriz se firmó el contrato con la cláusula arbitral. En el contexto del arbitraje comercial internacional y en alguna legislación estatal se ha aplicado dicha extensión, con apoyo en teorías, como la del 'grupo de sociedades', 'levantamiento del velo' o la del 'alter ego', también se contempla en las normas de alguna institución arbitral, sin embargo, la Ley 60/2003 no desarrolla esa cuestión y no existe un desarrollo jurisprudencial sobre la extensión subjetiva de una cláusula arbitral a terceros o a sociedades no firmantes pero integradas en el mismo grupo, razón que justifica un pronunciamiento al respecto.

La práctica arbitral es favorable a la extensión subjetiva siempre que concurran unos requisitos que se expondrán en esta fundamentación y no implica necesariamente que la misma haya de ser declarada responsable, sino simplemente que la jurisdicción arbitral, en lugar de la estatal, va ser la competente para conocer de esa cuestión.

A continuación se expone como fundamento de la extensión subjetiva de la cláusula arbitral a sociedades no firmantes de un grupo societario que si fue parte a través de la sociedad matriz, la tesis sostenida en la monografía 'Arbitraje comercial internacional y grupo de sociedades', Cuadernos de Derecho Transnacional, 2009, vol 1, nº 2, autora Helda Aguilar Griedes'que recoge un examen jurídico de la problemática de la extensión subjetiva de la cláusula arbitral, cuya síntesis s la siguiente:

(i) La resolución del problema relativo al alcance subjetivo de los efectos de la cláusula arbitral, a una sociedad no suscriptora del grupo, debe abordarse desde un enfoque enfoque anacional o 'mercatorista', que es el que sigue la mayoría de la práctica arbitral y estatal.

(ii) La extensión 'ratione personae' de la cláusula arbitral a una sociedad no suscriptora del grupo de sociedades, está condicionada por principios específicos propios de la materia relativa a los grupos de sociedades.. En concreto, en los grupos de sociedades se vislumbra una pluralidad y universidad jurídica y económica, así como una identidad de intereses existentes entre las sociedades que pertenecen a un mismo grupo; aspectos estos que condicionan la resolución de la problemática que nos ocupa.

(iii) Cada una de las sociedades que componen el grupo gozan de una identidad jurídica, esto es de autonomía e independencia jurídica, de una personalidad jurídica propia y distinta a la de las restantes (filiales y matriz), careciendo el grupo de personalidad jurídica propia. Sin embargo, el grupo de sociedades constituye una única unidad económica, esto es, una realidad económica única, a la cual presupone un control (directo o indirecto) y una orientación o dirección económica unificada, ejercidos ambos por la matriz sobre todas las filiales. La dependencia económica de las sociedades que componen un grupo se materializa en una estrategia común, global en una convergencia de los objetivos perseguidos y la centralización del poder de decisión.

Si se considerase únicamente la realidad económica del grupo de sociedades los efectos de la cláusula arbitral se extenderían automáticamente a toda la sociedades que lo integran, lo cual además de vulnerar la independencia jurídica que caracteriza a las sociedades del mismo, supondría un grave atentado a la naturaleza consensual de la institución arbitral. Si se atendiera exclusivamente a la pluralidad jurídica que un grupo de sociedades representa, la cláusula arbitral no se extendería a ninguna sociedad no suscriptora. Debe mantenerse una postura ecléctica, la cual amplía el alcance de la cláusula a las sociedades del grupo a las que el cumplimiento de determinadas condiciones las haga acreedoras de tal merecimiento.

(iv) Desde una perspectiva jurídica clásica, las dos posturas para hacer frente al problema de la extensión de los efectos de la cláusula arbitral a las sociedades no suscriptora, pertenecientes a un grupo de sociedades, son la formalista y la no formalista. La formalista sostiene que el convenio arbitral extiende exclusivamente sus efectos a las partes firmantes del contrato al cual el mismo aparece referido. La no formalista, extensión de la cláusula arbitral a terceros y sociedades del grupo no firmantes de la cláusula, depende del alcance que se le dé al principio de la interpretación estricta del convenio arbitral, esto es, del criterio más o menos flexible que se adopte en relación con dicho principio general del arbitraje comercial internacional.

El convenio arbitral debe interpretarse de forma amplia y flexible, concediendo atención prioritaria al fondo sobre la forma, pudiendo la cuestión formal quedar dispensada en caso de concurrir la debida justificación de fondo. Las motivaciones de fondo van a ser las que en última instancia decidan si va a haber o no lugar a la extensión de la cláusula arbitral a la sociedad no firmante del grupo, y ello implica la posibilidad de admitir la aceptación tácita de la cláusula arbitral en el supuesto de concurrir una voluntad real y cierta que resulte suficientemente probada.

(v) La doctrina de la unidad económica del grupo, también denominada doctrina de los grupos de sociedades y doctrina de la realidad económica del grupo, es una teoría de origen jurisprudencial, surgida de la práctica de los tribunales arbitrales y estatales Esa teoría resuelve la problemática desde una perspectiva universalista o anacional, esto es, siguiendo un método del caso por caso, ya que fundamenta su decisión en un análisis exhaustivo de las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto de que se trate y del grupo de sociedades en cuestión, al margen de cualquier normativa estatal; de tal modo que la extensión subjetiva del convenio arbitral, que goza de carácter excepcional, venga justificada en cada caso. La perspectiva anacional no obsta a que la misma fundamente en última instancia la extensión de los efectos de la cláusula arbitral a la sociedad no suscriptora del grupo, y que va a operar con carácter excepcional, en concretas figuras del mundo jurídico (representación, estipulación en beneficio de un tercero, doctrina de los actos propios o 'estoppel' y técnica del levantamiento del velo). La teoría de la unidad económica del grupo ha permitido que, se pueda oponer una cláusula arbitral a las sociedades integrantes de un grupo que, sin haberla suscrito, cumplan determinar condiciones, siendo los pronunciamientos mas representativos la sentencia de la CCI num. 5103/1988 , la cual aplico los criterios propios de la teoría de la unidad económica del grupo al ámbito de la responsabilidad ( JDI, 1988, pp. 1206-1215, con la nota de G. AGUILAR ALVAREZ); la sentencia de la CCI num. 5721/1990 ( JDI, 1990, pp. 1019-1026), la cual, pese a denegar la extensión de los efectos del convenio arbitral al dirigente social, recurrió a las pautas propias de la doctrina de los grupos de sociedades, fundamentando su decisión en el principio general de la buena fe, en los usos del comercio internacional y en la voluntad común de las partes; la sentencia de la CCI num. 6519/1991 ( JDI, 1991, pp. 1065-1068), la cual establece tres condiciones alternativas que justifican la ampliación de la cláusula arbitral a una sociedad no suscriptora del grupo, en concreto, la representación (entendida esta en sentido amplio, quedando, por tanto, incluida la figura del mandato aparente), la estipulación en beneficio de un tercero y la participación, tanto activa como pasiva, en la operación litigiosa).

1.- Pertenencia de la sociedad no suscriptora a un grupo de sociedades . Como las legislaciones nacionales presentan entre sí amplias divergencias en relación con el grado y tipo de control necesario para poder hablar de grupo de sociedades, debe acudirse a la legislación comunitaria existente.

2.- Participación efectiva de la sociedad no suscriptora en la relación contractual litigiosa requerida para la extensión.Para que haya lugar a la ampliación subjetiva de la cláusula arbitral a una sociedad no firmante, la doctrina de la unidad económica del grupo exige, con alguna excepción aislada, el requisito de la participación efectiva de dicha sociedad en la relación contractual litigiosa a la cual aparezca referido a la correspondiente cláusula arbitral. Dicha participación puede producirse en cualquiera de las fases o etapas del contrato, esto es, en su negociación, en su ejecución y/o en su terminación.

3.- Figuras jurídicas aptas para fundamentar el alcance 'ratione personae' de la cláusula arbitral a una sociedad no suscriptora del grupo.

Es necesario para que se produzca la extensión que se realice una valoración pormenorizada de los elementos fácticos y la asunción de los mismos en determinada figura jurídica que posee más bien un valor confirmatorio de la solución adoptada por los árbitros en base a los hechos y cada caso concreto. La referencia es a las figuras de la representación, estipulación en beneficio de un tercero, la doctrina los actos propios (estoppel) y a la del levantamiento del velo social.

Entre las citadas se destaca por ser la figura que fundamenta la extensión subjetiva de la cláusula arbitral el 'estoppel', principio general del derecho por el que ninguna de las partes está legitimada para alegar una postura opuesta a las posiciones adoptadas, expresa o implícitamente, con anterioridad. Esa figura se basa en la necesidad de proteger a la parte que ha confiado en una determinada situación. Por consiguiente esa noción jurídica, en cualquiera de sus manifestaciones, se fundamenta en el principio de la buena fe, el cual goza de un notable arraigo en la práctica arbitral.

La doctrina del levantamiento del velo. La división del grupo en distintas personas jurídicas, esto es, en compartimentos estancos, es la regla general. No obstante, en determinadas ocasiones, se sobrepasa esta personalidad jurídica independiente, considerándose a las sociedades del grupo afectadas en virtud del levantamiento del velo social como un mismo sujeto de derecho. En efecto, aunque la constitución de un grupo no denote necesariamente una voluntad de fraude, cada vez es más frecuente que un grupo se sirva de personas jurídicas propias e independiente las sociedades que lo componen para perpetrar un abuso de derecho un fraude, esto es para llevar a cabo determina maniobras evasivas de responsabilidad. '

En el caso que se enjuicia resultan acreditados todos los requisitos que la práctica arbitral ha establecido para que pueda extenderse subjetivamente una clausula arbitral ( ver fundamento quinto).

Consecuencia de ello es la desestimación de la demanda de anulación del laudo de 24 de febrero de 2014 dictado por el árbitro único D. Josep Gallel Boix, en el arbitraje nº 23/2013 seguido ante la Corte de Arbitraje y Mediación de Valencia.

SEPTIMO.-El pronunciamiento sobre costas ha de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , precepto aplicable ante la falta de disposición expresa en la normativa de arbitraje y la remisión procedimental que allí se efectúa al juicio verbal. En consecuencia, pese a la desestimación de la demanda, este tribunal considera que concurren dudas de hecho y de derecho al no existir jurisprudencia aplicable que justifican la no imposición.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

1º) Desestimar la demanda de anulación del laudo arbitral de 24 de febrero de 2014, interpuesta por la Procuradora de los tribunales Dª. Elena Gil Bayo en representación de THYSSENKRUPP STAHL SERVICE CENTER GMBH y THYSSENKRUPP MATERIALS IBERICA S.A.

2º) Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes con instrucción de que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Doy fe.