Sentencia Civil Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 234/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 234/14

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Albacete, Proc. Ordinario 763/12

APELANTE: Elisenda

Procuradora: Dª. Llanos Ramírez Ludeña

Letrado: D. Pablo Castro Camarero

APELADO: GASCÓN MORENO S.A.

Procurador: Javier Legorburo Martínez-Moratalla

Letrado: D. Jorge Martínez Moratalla

S E N T E N C I A NUM. 14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. César Monsalve Argandoña

Magistrados

D. José García Bleda

Dª. Maria Otilia Martínez Palacios

En Albacete a veintinueve de enero de dos mil quince.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 763/12 de Procedimiento Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Albacete y promovidos por Elisenda contra Gascón Moreno S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2.014 por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 23 de enero de 2015.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Elisenda contra Gascon Moreno S.A., absuelvo a ésta de las pretensiones de la actora, a quien se imponen las costas causadas en este proceso.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días siguientes a su notificación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Albacete, debiendo efectuar, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en BANESTO, el depósito de 50 euros, a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre , que modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.- Así por esta Sentencia, en nombre de S.M. El Rey, de la que se llevará el original al libro, dejando testimonio en autos, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante, representada por medio de la Procuradora Dª. Llanos Ramírez Ludeña, bajo la dirección del Letrado D. Pablo Castro Camarero, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, representada por el Procurador D. Javier Legorburo Martínez-Moratalla, bajo la dirección del Letrado D. Jorge Martínez Moratalla, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria Otilia Martínez Palacios.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia en base a los argumentos que, expuestos en síntesis, son los siguientes:

Como primer motivo de apelación se esgrime infracción del artículo 147 del R.D. Legislativo 1/1997 y error en la valoración de la prueba en tanto que la documentación aportada y por la que se concedió la licencia de actividad, no se corresponde con el estado actual de las habitaciones al estar la bañera cambiada de sitio, por lo que no hay coincidencia entre el proyecto visado por el arquitecto en el año1991 y la distribución del baño en la actualidad. Ello implica que la demandada ha acreditado que en el año1991 cumplía con la normativa y requisitos existentes en ese momento, pero no ha acreditado si la modificación llevada a cabo con posterioridad cumplía con los requisitos existentes al tiempo de dicha modificación, y si le eran aplicables otras normas como el código técnico de la edificación, por lo que no ha acreditado el cumplimiento de los requisitos y la normativa que le permitiría enervar la responsabilidad, por lo que debe ser responsable de los daños sufridos por la demandante.

Como segundo motivo de apelación se esgrime infracción del artículo 1902, que al tratarse de un daño producido en el consumo de un servicio se establece una responsabilidad cuasi objetiva y una inversión de la carga de la prueba, exigiéndole no sólo el cumplimiento de la diligencia administrativamente reglada, cuando se prevé que las medidas para evitar un riesgo previsible, han sido insuficientes. Hecho que ocurre en el presente caso al tratarse de una bañera con características determinadas que incrementan el riesgo, por lo que se exigía adoptar medidas de cuidado o precaución que se ha demostrado inexistentes.

Como tercer motivo se esgrime infracción del artículo 217 de la L.E.C , por cuanto ha demostrado, a pesar de la dificultad probatoria, la modificación del emplazamiento de la bañera, la singular configuración de la misma, su fuerte inclinación o pendiente de la superficie de la misma, demostrando que la caída no fue fortuita.

Por último, y en lo que al quantum de la indemnización se refiere, se solicita que se indemnice conforme a lo solicitado, discrepando del criterio del perito judicial.

La parte demandada se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Con carácter previo procede traer a colación la jurisprudencia existente sobre la valoración de la prueba en segunda instancia.

En principio, la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza principio dispositivo y de rogación -pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( s. TS. 23-9-96 EDJ 1996/5130) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes (S TS. 7-10-97 EDJ 1997/6855) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer íntegramente la cuestión resulta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 EDJ 1993/949).

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

( Sentencias de 18 de mayo de 1990 EDJ 1990/5247 , 4 de mayo de 1993 EDJ 1993/4159 , 29 de octubre de 1996 EDJ 1996/7762 y 7 de octubre de 1997 )

TERCERO.-Sentado la anterior jurisprudencia procede entrar a examinar la causa de la caída que sufrió la actora, sin que se discuta la realidad de la misma, ni que tuvo lugar en el establecimiento explotado por la demandada, ni la relación contractual que les unía.

No obstante, como premisa previa debemos determinar el tipo de acción ejercitada, si se trata de una acción de responsabilidad civil contractual o extracontractual.

En la demanda no se termina de concretar, por cuanto aunque se dice que ejercita acciones de responsabilidad civil extracontractual, después habla del artículo 25 de la L.G.C.U. aplicable a la responsabilidad contractual, incluso habla que la demandada debe responder con independencia de si se trata de un supuesto de responsabilidad civil contractual o extracontractual.

En la sentencia, en la medida que se aplica el artículo 147 del R.D. legislativo sobre protección de consumidores y usuarios, se está partiendo del ejercicio de una acción contractual.

Lo cierto es que la actora le unía a la demandada una relación contractual en tanto que se hospedó el día 28 de marzo de 2010 en la habitación 117 de la pensión Victoria, habitación en la que la actora se produjo las lesiones al sufrir una caída en la bañera.

La jurisprudencia tiene establecido al respecto, sirva de ejemplo la Sentencia del T.S de fecha 30 de Mayo de 2014 .

Como recuerda la Sentencia 1135/2008, de 22 de diciembre EDJ 2008/282518, 'según jurisprudencia de esta Sala, «la responsabilidad debe considerarse contractual cuando a la preexistencia de un vínculo o relación jurídica de esa índole entre personas determinadas se une la producción, por una a la otra, de un daño que se manifiesta como la violación de aquel y, por lo tanto, cuando concurren un elemento objetivo -el daño ha de resultar del incumplimiento o deficiente cumplimiento de la reglamentación contractual, creada por las partes e integrada conforme al artículo 1258 CC EDL 1889/1- y otro subjetivo -la relación de obligación en la que se localiza el incumplimiento o deficiente cumplimiento ha de mediar, precisamente, entre quien causa el daño y quien lo recibe-» ( STS de 31 de octubre de 2007, recurso de casación núm. 3219/2000 EDJ 2007/194918). Es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo ( SSTS 22 de julio de 1927 , 29 de mayo de 1928 , 29 de diciembre de 2000 EDJ 2000/44183). Por el contrario, es aplicable el régimen contractual cuando en un determinado supuesto de hecho la norma prevé una consecuencia jurídica específica para el incumplimiento de la obligación. No cabe excluir la existencia de zonas mixtas, especialmente cuando el incumplimiento resulta de la reglamentación del contrato, pero se refiere a bienes de especial importancia, como la vida o integridad física, que pueden considerarse objeto de un deber general de protección que puede traducirse en el principio llamado a veces doctrinal y jurisprudencialmente de unidad de la culpa civil'.

Pues bien, en el presente caso, el contrato de arrendamiento hotelero da derecho al usuario no sólo al uso de la habitación, sino también a todos los servicios inherentes a la misma, entre los que se encuentra la ducha o bañera en estado optimo para el cumplimiento de su fin.

No obstante, como se alega infracción del artículo 147 del R.D Legislativo 1/2007 , aplicable a la acción de responsabilidad contractual, e infracción del artículo 1902 del C.C , propio de la responsabilidad extracontractual, procede hacer unas consideraciones sobre la jurisprudencia existente en la materia respecto de ambas acciones, procediendo al examen conjunto de los dos primeros motivos de apelación esgrimidos.

La jurisprudencia se ha pronunciado en supuestos similares en cuanto al hecho, aunque no en cuanto a la relación, por cuanto no mediaba contrato, en los siguientes términos.

Tal como se recordaba en la sentencia de esta Sala del rollo 197/2.002 (relativa a un supuesto de caída en un restaurante), de la doctrina jurisprudencial aplicable, es preciso recordar que según señala, entre otras muchas, la STS de 5 de octubre de 1.994 EDJ 1994/7825, 'el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, cuya aplicación requiere por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso..., pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa', de modo que dichas soluciones cuasiobjetivas vienen demandadas 'por el incremento de actividades peligrosas propio del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por tercero'. La STS de 12 de julio de 1.994 EDJ 1994/11868 señala que 'la inversión de la carga de la prueba ha sido conectada por la jurisprudencia de esta Sala en el riesgo o peligro de la actividad que desarrolle el agente'.

Como punto de partida es de destacar que un resbalón es un acontecimiento que puede ser casual o fortuito, provocado por una distracción de la propia persona o por un conjunto de muy diversas circunstancias, incluida también un suelo muy deslizante, falta de señalización o la existencia de suciedad, etc. Es de destacar que conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada no es admisible una responsabilidad objetiva en el sentido de que, en principio, el propietario del lugar en que una persona resbala deba responder de las consecuencias del mismo, o de que le corresponda probar que no fue por su culpa, sino que es preciso que se aprecie un motivo de reproche culposo, sin que se produzca inversión de la carga de la prueba al no considerarse una actividad de riesgo. Así lo entiende la jurisprudencia.

La STS de 12 de julio de 1.994 EDJ 1994/11868 trata un supuesto con cierta analogía con el que nos ocupa en el cual un cliente imputa a la propiedad de un restaurante por un resbalón al levantarse de la mesa, y en la misma recuerda que 'el hecho de tener un restaurante abierto al público no puede considerarse en sí mismo una actividad industrial creadora de un riesgo de tal modo que todo lo que dentro de él ocurra a un cliente es responsabilidad de su dueño', especialmente en un riesgo como es la caída que 'entra en ese círculo de acontecimientos normales y frecuentes de la vida no se origina necesariamente por la actividad que en el local se desarrolla', o en otras palabras, no entra en la teoría del riesgo empresarial, a diferencia de lo que sucedería si se tratase de consecuencias por mal estado de alimentos o por explosión de gas en la cocina.

En la STS de 29 de mayo de 1.995 EDJ 1995/3324 se señala que 'indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadora de la responsabilidad, en todo caso se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del artículo 1.902, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso' (en parecidos término se expresan las STS de 25 de febrero de 1.992 EDJ 1992/1775 y 24 de enero de 1.995 ).

El artículo 1.104 del Código Civil EDL 1889/1 remite a un estándar de la exigencia que correspondería a un buen padre de familia, expresivo de que la medida de diligencia exigible es variable en cada caso, y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto y es 'la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar (Santos Briz). La previsibilidad, muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto.

Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 EDJ 2006/288699, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 EDJ 1997/9838 (caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 EDJ 1997/7662 (caída en una discoteca sin personal de seguridad); 10 de diciembre de 2004 EDJ 2004/197314 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 EDJ 2004/51802 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 EDJ 2003/6523 y 20 de junio de 2003 EDJ 2003/35094 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable). Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 EDJ 1997/3258 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 EDJ 2006/31740 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 EDJ 2006/29167 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 EDJ 2003/35082 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003 EDJ 2003/2039, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003 EDJ 2003/2050, 10 de diciembre de 2002 EDJ 2002/54093 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 EDJ 2002/44497 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 EDJ 2002/34244 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002 EDJ 2002/34244, 13 de marzo de 2002 EDJ 2002/4005, 26 de julio de 2001 EDJ 2001/16177, 17 de mayo de 2001 EDJ 2001/5541, 7 de mayo de 2001 EDJ 2001/6542 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 EDJ 2006/288699 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible). En este sentido es cierto que el T.S. tiene establecido que en actividades que no suponen un riesgo extraordinario no se produce la inversión de la carga de la prueba.

Y así ha sido claro en señalar ( sentencia de 6-2-03 EDJ 2003/2039) la no concurrencia en casos como el de autos del principio de responsabilidad por riesgo, pues tal teoría sólo es aplicable a los supuestos de daños generados como consecuencia del desarrollo o ejercicio de actividades peligrosas.

Por tanto, la explotación de un negocio de hostelería no representa un riesgo para sus usuarios ante el que proceda presumir la culpa de su titular, sino que la misma ha de ser probada.

Ahora bien, junto a esta jurisprudencia nacida en torno al artículo 1902 del C.C . no podemos olvidar ni obviar la especialidad de la normativa existente respecto del ámbito de protección de consumidores y usuarios. Así en la STS de 23 de julio de 2.001 EDJ 2001/16157 se dice que,'El art. 25 de la General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, contiene una norma de carácter general que reconoce al consumidor y usuario el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios, salvo que tales daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que debe responder civilmente; se establece así un principio de inversión de la carga de la prueba haciendo recaer sobre el productor o suministrador de los productos o servicios la carga de probar que el origen de los daños y perjuicios se encuentra en la conducta culposa del usuario o de las personas por las que debe responder' (en idéntico sentido STS de 11 de octubre de 2.005 EDJ 2005/157476). En la STS de 26 de marzo de 2.004 EDJ 2004/14255 se indica que,'Con estos antecedentes, a los efectos que nos ocupan, lo que procede destacar es la declaración jurisprudencial de las sentencias de 25 de junio EDJ 1996/3614 y 19 de septiembre de 1996 EDJ 1996/6438. Manifiestan que no obstante el carácter social en que se inspira la Ley 26/1984, y venir a crear ''ex lege'' y al amparo del artículo 1089 del Código Civil EDL 1889/1 una fuente nueva de la obligación de responder por los daños ocasionados a los consumidores y usuarios, representando una variante de la responsabilidad civil por culpa extracontractual, ello no permite desvincular de manera absoluta e incondicional la aplicación de la misma de la concurrencia del factor culposo hecho mención, por lo que la responsabilidad a exigir del fabricante o suministrador no cabe fundamentarla exclusivamente en la noción de riesgo o en una presunción ''ex lege'' con desconexión total del resultado probatorio en cada caso, y en este aspecto, es de decir, además, que la lectura de los artículo 25 , 26 y 28 de la Ley 26/1984 y su interpretación racional y en conjunto no autoriza a prescindir del referido factor de culpa en el presunto responsable, independientemente de la existencia o no de culpa exclusiva, a su vez, en el usuario del producto'. Además, en las STS de 14 de julio de 2.003 EDJ 2003/50765 y 10 de diciembre de 2.005 , se califica como de 'responsabilidad relativamente objetiva' la del artículo 25 de la indicada Ley y de 'responsabilidad objetivamente pura' la del artículo 28 de la misma; y en la de 25 de octubre de 2.000 EDJ 2000/39192 se dice que se produce una 'acusada, aunque no absoluta objetivación'.

En conclusión, no nos hallamos ante ningún supuesto de responsabilidad objetiva, sino ante una inversión de carga de la prueba en el elemento de la culpabilidad.

Así el artículo 147 del R.D. Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, abundando en ello dice que los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

Por tanto, nos encontramos ante una inversión de la carga de la prueba, debiendo probar la prestadora del servicio para eximirse de responsabilidad dos cuestiones:

la primera el cumplimiento de las exigencias reglamentarias administrativamente previstas para ese servicio, y

la segunda, y acumulativa a la anterior, que además de cumplirlas, se mantiene con la diligencia y cuidado que el servicio requiere.

Respecto de la primera cuestión consideramos que la documentación aportada acredita que las habitaciones se adecuan a la legislación existente, pues así resulta de de la autorización de apertura concedida por la Delegación Provincial de Turismo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, documento nº 4 de la contestación a la demanda y del Ayuntamiento de Albacete, documento nº 5 de la contestación a la demanda. Siendo indiferente que haya cambiado la ubicación de la bañera en las habitaciones, o en esta en concreto, puesto que ello no afecta a la seguridad, siendo lo determinante que se trate de la misma, en cuanto a dimensiones, forma, tamaño, etc... y que esté instalada de igual forma, y a tenor de los planos e informe del detective aportado, hay coincidencia, aunque el plano no recoja el escalón o asiento que tiene la bañera porque el mismo se limita a las dimensiones. En todo caso si se le concedió la licencia de apertura, tras las comprobaciones oportunas, es porque el establecimiento cumple la normativa administrativa existente en la materia, y sin que le sea aplicable normativa posterior como el Código Técnico de la Edificación alegado... y sin que tampoco se haya probado que esta bañera en concreto no lo cumple ya que en las fotografías aportadas no se aprecia que la pendiente sea mayor o igual al 10%.

Cuestión distinta, es si, aún cumpliéndola, no se mantenía con la diligencia y cuidado necesarios para que no suponga un riesgo para sus usuarios.

En este sentido debemos decir que nada se alega por la actora de que la bañera estuviese en mal estado de conservación o de limpieza y fuese determinante o coadyuvara a la caída, como también se infiere de las fotografías aportadas, por lo que en este sentido debemos entender que dicho buen estado de conservación está acreditado.

También debemos poner de relieve si, como se expone en el recurso, la demandada tenía la obligación de adoptar otras medidas de precaución más allá de las exigibles administrativamente, al tratarse de una bañera con características especiales, como una mayor pendiente en una superficie menor para ducharse.

A este respecto lo primero que debemos decir es que esta bañera, pese a sus características especiales de híbrido entre bañera y ducha, con forma en un extremo de su interior que hace de asiento, no supone un incremento del riesgo de caída a la hora de bañarse, ni mucho menos que convierta un riesgo ordinario en extraordinario. Sentado lo anterior sólo cabe examinar si le es exigible una diligencia mayor o distinta de la adoptada, diligencia o medidas que pudieran consistir en una barra para sujetarse o una alfombrilla antideslizamiento pues aunque la caída es un acontecimiento normal o frecuente en la vida que puede obedecer a un conjunto de circunstancias, y entre ellas el caso fortuito, pero el juicio de reprochabilidad, en su caso, en el supuesto que nos ocupa, es centraría en la ausencia de medias antideslizantes y agarraderas en la bañera que determinaría la apreciación de una posible culpa por ausencia de toda medida de seguridad en sus instalaciones dirigidas a todo tipo de personas.

Ha quedado probado, y no se ha discutido, que la bañera no contaba con ningún tipo de medidas para impedir dichas caídas fortuitas o aminorar sus efectos. Por lo que procede determinar si la instalación en un hotel de una bañera sin ningún tipo de material o imprimación antideslizante, o agarradera que permitiere impedir un resbalón o la caída subsiguiente, debe considerarse como un supuesto de culpa. A tal efecto, es preciso recordar que el artículo 1.104 del Código Civil EDL 1889/1 remite a un estándar de la exigencia que correspondería a un buen padre de familia, expresivo de que la medida de diligencia exigible es variable en cada caso, y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto y es 'la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar (Santos Briz). La previsibilidad, muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto.

La respuesta no puede ser afirmativa, puesto que este tipo de bañera no implica un riesgo añadido al que tiene toda bañera, el riesgo es el mismo sólo se trata de una bañera diferente a las habituales, sin que unas agarraderas, imprimaciones o aplicaciones antideslizantes, u otras similares, amén de lo antihigiénicas que son estas últimas, hubiera evitado per se este accidente. En efecto, tratándose la demandante de una persona joven de 42 años, y teniendo en cuenta que la caída estuvo motivada porque, como ella misma dice, no se fijó en la bañera, y al acceder a la misma se cayó, es posible que el accidente hubiese ocurrido igual. Y, en todo caso, no cabe reprochar a la entidad explotadora del hotel la inexistencia de medidas de seguridad, como las expuestas, cuando éstas no son obligatorias, tratándose de una bañera que no implica un mayor riesgo, y sin que el tener una agarradera o elemento antideslizante, hubiera evitado el accidente que no se debió al mal estado de conservación o limpieza de la misma, sino a que la demandante no reparó en sus características y accedió a la misma sin tener en cuenta que era distinta, pero ello no le es imputable a la entidad que explota el negocio, sino a la propia víctima.

En consecuencia, no se ha infringido ni el artículo 1902, ni la legislación de consumidores y usuarios, por cuanto la demandada ha acreditado que el accidente no se debió a causa a ella imputable sino a la mala fortuna de la actora al no fijarse en las características de la bañera, debiendo enmarcarse en los riesgos habituales de la vida.

En consecuencia, procede estimar el primer y segundo motivo de apelación.

CUARTO.-En relación a la infracción del artículo 217 de la L.E.C . Es cierto que se produce una inversión de la carga de la prueba al encontrarnos dentro de la responsabilidad civil contractual, que no extracontractual, y ser de aplicación la legislación de consumidores y usuarios, discrepando en este sentido de la sentencia de instancia respecto obligación de la carga de la prueba que imputa a la actora. Ahora bien, sentado esto, debemos remitirnos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, en el sentido de que la parte demandada ha probado que el uso de esta bañera está permitido, que administrativamente se le concedieron los permisos y que no presentaba mal estado de conservación o limpieza que motivara la caída, y sin que la falta de elementos antideslizantes o barras de apoyo, se le puedan exigir y entrar dentro de la diligencia de un buen padre de familia, estándar que cumple al estar la bañera en las condiciones expresadas, y sin que, a más abundamiento, podamos saber si alguno de estos elementos hubiese evitado el accidente. Por consiguiente este motivo también debe ser desestimado.

QUINTO.-En relación al siguiente motivo de apelación, habiéndose concluido en la falta de culpa de la demandada en las lesiones sufridas por la actora, y, por tanto, en que no tiene obligación de indemnizar, carece de objeto entrar al quantum de la misma.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte apelante de conformidad con los artículos 398 y 394 de la L.E.C .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Elisenda contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2.014 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 763/12 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 5 de Albacete, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa condena en costas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a veintinueve de enero de dos mil quince.