Sentencia Civil Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 756/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 14/15

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la ciudad de Elche, a diecinueve de enero de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 780/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Zornoza y Jaén, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Martínez Gilabert y dirigida por el Letrado Sr. Sánchez Cantos, y como apelada la parte demandada, Agricola San Fernando, S.L., representada por el Procurador Sr. Castaño López y dirigida por el Letrado Sra. Correas Giménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' I. - Desestimo la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Gilabert, en nombre y representación de la entidad ZORNOZA Y JAEN S.L., contra la entidad AGRICOLA SAN FERNANDO S.L, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Escudero Mora.

II. -Condenoa la entidad ZORNOZA Y JAEN S.L, al pago de las costasdel proceso.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 756/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15 de enero de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-La controversia que nos ocupa se centra esencialmente en determinar si existe el incumplimiento del contrato de compraventa de fecha 14 de julio de 2006, imputado a la parte vendedora, con las consecuencias inherentes al mismo.

Desde el plano metodológico, el presente caso plantea como primera cuestión la interpretación del contrato celebrado en orden a la configuración del entramado de derechos y obligaciones que asumieron las partes y a la dinámica de sus respectivos ejercicios y cumplimientos.

Y en este particular conviene recordar los pactos contenidos en el citado contrato, folio 17, que, en cuanto aquí nos interesa, son del siguiente tenor: PRIMERA: 'La mercantil Agrícola San Fernando, S.L., en adelante, vendedora, vende a la mercantil Zornoza y Jaén, S.L., en adelante compradora, que compra, libre de toda carga y gravamen, y sin arrendatario, ni ocupante alguno y al corriente en el pago de cuantos tributos recaigan sobre la misma, gastos de comunidad, suministros y cuantos otros gastos se hubieran devengado con anterioridad al otorgamiento de la escritura de compra-venta, incluidos todos los gastos de urbanización, la finca reseñada en el expositivo I del presente documento.... SEGUNDA: El precio de venta, que incluye los gastos de urbanización, será la cantidad global de alzada de... (1.324.412,00 €), que serán satisfechos por la parte compradora en la forma siguiente:... b) el resto, o sea la cantidad de 1.059.529,60 €..., en el momento de la firma de la escritura pública de compra-venta...TERCERA: La parte vendedora entregará a la parte compradora la posesión dominical de la finca al otorgarse la escritura pública de compraventa, en cuyo momento deberá estar la finca totalmente desocupada... CUARTA: La escritura pública, se otorgará como mucho antes del 31 de Diciembre de 2007...'.

Pues bien, en materia de interpretación contractual, nos dice la STS de 14 de noviembre de 2012 que 'está Sala ha destacado que 'aunque el ámbito de la interpretación gramatical, referida al - sentido literal - que dispone el artículo 1281 del Código Civil , no supone, en rigor, una subordinación del criterio subjetivo manifestado por la voluntad o la intención de las partes, que siempre hay que buscar de manera preferente, (párrafo segundo del citado artículo), no obstante, desde su función como presupuesto impulsor del fenómeno interpretativo, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también debe ser el punto de llegada del curso interpretativo', añadiendo que '...difícilmente se puede sostener que la modificación o el resultado final del aprovechamiento urbanístico fue un hecho ajeno a la previsión contractual. Todo ello sin contar que como tiene señalada esta Sala, entre otras, Sentencia de 22 abril 2004 (RJ 2004, 2673) la posible disminución del volumen de edificabilidad del inmueble comprado 'no es radicalmente imprevisible' cuando la compradora es una sociedad dedicada al sector de la construcción y, por tanto, conocedora de estos riesgos y de su posible estipulación en el contrato. En parecidos términos, y a mayor abundamiento, respecto del pretendido error del consentimiento prestado por la entidad compradora (motivo cuarto del recurso).'.

Y en cuanto a la eventual apreciación de condiciones contractuales, ciertamente basta que del contenido contractual se deduzca, de forma clara y precisa, la intención de los contratantes en orden a la determinación del elemento condicional en el contrato celebrado.

Así se desprende de la STS de 12 de abril de 2013 , pero con ciertas matizaciones en este específico ámbito de los impedimentos urbanísticos, donde cobra especial importancia la condición de profesionales del sector de los que intervienen en la contratación: 'la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, SSTS de 14 y 20 de noviembre de 2012 (números 658 y 674/2012 ) y 26 de abril de 2013 (nº 309/2013 ), en los supuestos en donde la eficacia del contrato queda comprometida; término esencial, determinabilidad del objeto, quiebra de la finalidad económica del contrato, etc; ha señalado que la doctrina de la base del negocio cobra una especial relevancia en orden a informar el propósito realmente buscado o la causa concreta del negocio jurídico y, por ende, la eficacia condicionada o no del contrato celebrado.

Por último, en cuarto lugar, y en estrecha relación con lo anteriormente afirmado, también conviene destacar dos criterios interpretativos que suelen concurrir en este tipo de contratos conexos a posteriores desarrollos urbanísticos. En primer término, que por lo general, y fuera de una precisa y clara referencia en sentido contrario, conforme a la asignación del riesgo derivado del contrato, las incidencias de la tramitación urbanística y, en su caso, los aprovechamientos urbanísticos, propiamente dichos, no son determinantes de ningún elemento condicional del contrato, más allá de la venta de las fincas o parcelas de que se trate. ( STS 14 de noviembre de 2012, nº 658/2012 ). En segundo término, que en la valoración o configuración contractual de dichos riesgos por las partes, suele resultar especialmente relevante el carácter profesional del comprador que adquiere fincas o parcelas, perfectamente conocedor de las posibilidades y riesgos que pueda presentar su destino urbanístico. ( SSTS 20 de junio de 1996 y 8 de octubre de 2012, nº 597/2012 ).

4. En el presente caso, como acertadamente argumenta la Sentencia de Apelación, de la interpretación de la relación negocial establecida entre las partes ni se deduce, ni se infiere, al menos de la forma clara y precisa que hemos señalado, la configuración de la condición suspensiva como elemento determinante de la eficacia derivada del contrato. En efecto, si atendemos a la valoración causal del contrato, particularmente a su causa concreta o base del negocio (Estipulación segunda), se observa que los tres motivos causalizados no refieren condición suspensiva alguna que condiciones la eficacia del contrato a la aprobación, ya provisional o bien definitiva, del PGOU del Ayuntamiento de Albolote. En parecidos términos, respecto de la determinación del objeto del contrato (Manifestación VII y Estipulaciones primera, tercera y cuarta), referido expresamente a la respectiva compra y adquisición de las fincas descritas, con relación al 'estado urbanístico expuesto', esto es, con su mera inclusión en la delimitación provisional del Sector Cláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo., y al pago del precio determinado en orden a los 'metros cuadrados' que resulten de las mediciones a efectuar; referencias, huérfanas de precisión alguna acerca del carácter suspensivo ya respecto de las incidencias o tramitación urbanística, o bien del posible aprovechamiento urbanístico que resulte, todo ello con perfecto conocimiento de su posible alcance contractual por ambas partes como profesionales del sector. Desde esta previa valoración se comprende que la interpretación sistemática que debe hacerse de la Estipulación octava, única estipulación que expresamente contempla la referencia a la aprobación definitiva del PGOU del Ayuntamiento de Albolote, lejos de contemplar la condición suspensiva del contrato, parta de la plena eficacia de la relación obligatoria en donde dicho evento es tenido en cuenta, en orden a la posible aplicación de las garantías contractuales dispuestas por las partes, precisamente, para asegurar el cumplimiento de sus respectivas obligaciones; retención parcial del pago del precio, en favor del comprador, y otorgamiento del aval bancario, en beneficio del vendedor.

Por otra parte, en lo concerniente al cumplimiento de las obligaciones del vendedor, Estipulaciones sexta y undécima del contrato, principalmente, la Sentencia de Apelación considera que se han cumplido las condiciones propias o naturales de las prestaciones del contrato, a saber: la superficie adquirida se encuentra incluida dentro del sector de referencia no solo en la aprobación provisional sino en la aprobación definitiva del PGOU del Ayuntamiento.'.

Más recientemente y en esta misma línea la STS de 3 de octubre de 2013 nos dice que 'la compradora es una entidad que operaba en el mercado inmobiliario y era consciente de la situación urbanística en que compraba las parcelas, que estaban pendientes de inscripción registral, y así se dejó constancia en la propia escritura; y no se condicionaron los efectos de la compraventa a que la inscripción se realizara dentro de un determinado plazo....De lo acaecido se desprende que la compradora adquirió bajo la confianza de que para cuando fuera a formalizar la reventa de una de las parcelas, éstas ya estarían inscritas en el Registro, lo que se retrasó por la necesidad de subsanar los defectos advertidos por el Registrador. La frustración de esta expectativa, sin que se hubiera condicionado la compra a que la inscripción se practicara dentro de un determinado plazo de tiempo, no cabe imputarla a la reticencia dolosa de la vendedora que no habría advertido esta circunstancia a la compradora faltando al deber de informar que exige la buena fe, lo que la jurisprudencia equipara al dolo como vicio del consentimiento ( Sentencias 129/2010, de 5 marzo , y 658/2011, de 28 de septiembre ), sino que esta frustración es la actualización de un riesgo que asumió la compradora al adquirir las parcelas en unas determinadas circunstancias urbanísticas, que conocía o debía conocer, en atención a su actividad empresarial...el contrato de compraventa no carecía de objeto, pues las parcelas identificadas en la escritura de compraventa, en la situación en la que se encontraban desde el punto de vista urbanístico, podían ser objeto de un contrato de compraventa , sin que para ello fuera necesario su previa inscripción registral.'.

Finalmente nos dice la STS de 4 de diciembre de 2014 , en resolución especialmente aplicable al caso que nos ocupa que: 'El desarrollo de este motivo se centra en la cuestión de que las obras de urbanización estaban inacabadas en la fecha del vencimiento del pago, por lo que la sociedad vendedora había incumplido previamente su obligación y, como incumplidor, no podía exigir la resolución. Tales obras de urbanización no se hallan en el contrato pero sí se desprende de la intención de los contratantes que era obligación de la parte vendedora.

El motivo se desestima porque en los contratos o acuerdos previos al que es objeto del proceso, de 13 junio 2008, ni en la modificación posterior de 12 diciembre 2008, se menciona obligación alguna de entrega de parcela con la urbanización terminada. Se hace referencia a ésta (así, la cuota en los gastos de la misma) pero no se impone como obligación la terminación, e incluso cuando en diciembre de 2008 se modifica el contrato inicial, la parte compradora conoce que no está terminada y su no terminación no se puede considerar incumplimiento de un contrato que nada dice sobre ello. Ni tampoco puede admitirse que, pese a todo, se halle en la intención evidente, como dice el artículo 1281, de los contratantes, pues nada induce a pensarlo. En definitiva, no existe vinculación en el contrato a las obras de urbanización.

Además de todo lo anterior, como recuerda la sentencia de 20 octubre de este mismo año , la función de la interpretación corresponde al Tribunal de instancia (en este caso, sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso) como ha reiterado la jurisprudencia en numerosísimas sentencias y no cabe su revisión en casación, salvo que haya sido ilógica, arbitraria o contraria al derecho: sentencias de 5 noviembre 2007 , 20 noviembre 2008 , 8 mayo 2009 , 27 diciembre 2010 , 30 septiembre 2011 , 31 enero 2012 , 12 septiembre 2013 . Ya la antigua sentencia de 23 noviembre 1988 advirtió que debe prevalecer la realizada por la Audiencia Provincial, 'incluso existiendo dudas sobre su bondad' y asimismo debe prevalecer, 'aunque no sea la única posible' , advierte la sentencia de 12 mayo 2009 o 'aunque pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto' , como dice la sentencia de 15 febrero 2002 ; igualmente, añade la sentencia de 8 abril 2010 , que 'en la casación no permite discurrir acerca de cuál es el mejor criterio o la solución más adecuada a las circunstancias.'.'.

En este caso, la parte compradora es una empresa inmobiliaria profesional del sector, y pese a las alegaciones que formula, desde la interpretación literal la determinación del objeto del contrato no plantea duda interpretativa, pues de sus estipulaciones se infiere claramente la configuración del mismo, esto es, el objeto de la compraventa fue una finca urbana pendiente de urbanización, sin que en el contrato se establezca obligación alguna por parte de la vendedora de entregar la parcela con la urbanización del sector terminada, o si se quiere, no consta que la eficacia del contrato que nos ocupa estuviese condicionada a dicha terminación.

Cuando en la estipulación primera se habla de todos los gastos de urbanización, debe entenderse referido a los que se hubiesen devengado hasta el momento del otorgamiento, y si lo conectamos con la estipulación segunda, en definitiva, lo que se trata de establecer es que es obligación de la parte vendedora hacerse cargo de todos los gastos de urbanización, pero no que necesariamente la urbanización del sector debía estar concluida a la fecha de la escritura pública de compraventa. Tratándose de profesionales, y más estando comprometidas cuestiones urbanísticas, se echa en falta un clausulado más específico sobre el particular continente de la específica condición o sumisión del contrato a dicha terminación en determinado plazo, lo que brilla incomprensiblemente por su ausencia e induce también a considerar que no fue elemento condicional de la contratación.

Como máximo nos podríamos encontrar con móviles subjetivos no debidamente exteriorizados, y en este sentido nos recuerda la STS de 19 de junio de 2009 que 'El artículo 1274 del Código civil , cuya directa inspiración en la doctrina de POTHIER ya fue reconocida por esta Sala en decisiones muy antiguas, ha sufrido una lectura jurisprudencial en la que se ha acentuado el sentido objetivo, más coherente con las tesis doctrinales imperantes que presentan la causa como la función económico-social del negocio. Así, las Sentencias de 8 de julio de 1983 , 4 de mayo de 1987 , 25 de febrero de 1995 , 24 de enero de 1992 , 8 de febrero de 1996 , 17 de abril de 1997 o 17 de diciembre de 2004 , entre muchas otras, consideran que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones ( SSTS 8 de julio de 1974 , 8 de julio de 1983 , 17 de enero de 1985 , 11 de abril de 1994 , 21 de julio de 2003 , etc.)

Así entendida, la causa se ha de distinguir de los móviles subjetivos, cuya relevancia se produce cuando sean reconocidos y exteriorizados por ambas partes contratantes ( SSTS 4 de mayo de 1987 , 30 de septiembre y 21 de noviembre de 1988 , 31 de enero de 1991 , 8 de febrero de 1996 , 6 de junio de 2002 , etc.).

Esta concepción no elude el peso de los factores subjetivos, pues cabe que el móvil o propósito que guía a las partes tenga peso en la determinación de la voluntad negocial, hasta el punto de que se configure en el caso un 'propósito empírico común de las partes' que encarne, en ese supuesto, el elemento causal del negocio. Y así es posible que el móvil subjetivo, que en principio es una realidad extranegocial, salvo que las partes lo incorporen al contrato como cláusula o como condición ( SSTS 19 de noviembre de 1990 , 4 de enero de 1991 , 28 de abril de 1993 , 11 de abril de 1994 , 1 de abril de 1998 , etc.), se incorpore a la causa ('móvil casualizado') y tenga trascendencia como tal elemento del contrato ( SSTS 11 de julio de 1984 , 21 de noviembre de 1988 , 8 de abril de 1992 , 1 de abril de 1998 , 21 de marzo y 21 de julio de 2003 , etc.). Pero para llegar a causalizar una finalidad concreta será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( SSTS 16 de febrero de 1935 , 20 de junio de 1955 , 17 de marzo de 1956 , 30 de enero de 1960 , 23 de noviembre de 1961 , 27 de febrero de 1964 , 2 de octubre de 1972 , 8 de julio de 1977 , 1 de abril de 1982 , 8 de julio y 17 de noviembre de 1983 , 30 de diciembre de 1985 , 17 de febrero de 1989 , 4 de enero de 1991 , 11 de abril de 1994 , 6 de junio de 2002 , 21 de julio de 2003 , etc.).'.

También la STS de 8 de junio de 2006 , que 'el artículo 1274, al concretar que en los contratos onerosos se entiende por causa para cada parte contratante, la prestación promesa de una cosa o servicio por la otra parte, no da un concepto de la misma, sino que la especifica con sentido objetivo para los contratos de igual clase, significando el fin que se persigue, ajeno a la mera intención o subjetividad que significan los móviles, acogibles sólo cuando sean reconocidos por ambas partes y exteriorizados por su relevancia ( SSTS de 4 de mayo de 1987 y 8 de febrero de 1996 )...'.

Y la STS de 21 de julio de 2003 : 'aún operando en el campo de la causa concreta del contrato ésta ha de ser separada del móvil meramente individual y oculto que abriga cualquiera de los otorgantes de lo que es propiamente el móvil incorporado a la causa y como tal integrado en el acuerdo bilateral, ya que por mucho que se acentúe el aspecto o criterio subjetivista siempre será menester, para llegar a causalizar una finalidad concreta que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo según tiene declarado esta Sala en sentencia de 16 de febrero de 1935 , seguida por las de 20 de junio de 1955 , 17 de marzo de 1956 , 30 de enero de 1960 , 23 de noviembre de 1961 , 27 de febrero de 1964 y 2 de octubre de 1972 , entre otras, de suerte que la causa no puede ser confundida con el fin individual (mero interés o motivo) que anima a cada contratante en su proceder, y en consecuencia para que los móviles subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio, como tiene previsto el ordenamiento positivo en determinadas hipótesis, será necesario que tales determinantes, conocidas por ambos intervinientes, hayan sido elevadas a presupuesto determinante del pacto concreto, operando a manera de causa impulsiva - sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1996 -, doctrina acogida en sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1982 y 30 de diciembre de 1985 ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1989 .... STS de 21 de julio de 2003 'como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1998 'a la vista del artículo 1.274 del Código civil se ha mantenido reiteradamente que la causa, como elemento esencial del negocio jurídico y, por ende, del contrato, es un concepto objetivo. El móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una cláusula o como una condición.'. En el mismo sentido la STS de 21 de marzo de 1993 'es conocida esa distinción, expuesta entre otras muchas en la Sentencia de 30 de diciembre de 1985 de que la 'causa se diferencia de los motivos en que se determina por los móviles con trascendencia jurídica, que incorporados a la declaración de voluntad en forma de condición o modo figuran partes de aquélla a manera de motivo esencial impulsivo o determinante.'.

Más recientemente la STS de 11 de febrero de 2011 insiste en que 'La causa de todo contrato, como lo define el artículo 1274 es objetiva y es distinta de los móviles subjetivos de las partes (salvo los casos de la móvil causalizado) que quedan fuera del contrato y así se ha pronunciado la jurisprudencia en sentencias, entre otras, de 19 de noviembre de 1990 , 4 de enero de 1991 , 28 de abril de 1993 , 11 de abril de 1994 , 1 de abril de 1998 .'.

Máxime cuando a la entidad vendedora le constaba que las obras de urbanización del sector hubieran finalizado normalmente en el año 2009, como se desprende de la declaración del representante legal de la empresa contratada para la ejecución de las citadas obras.

Por otra parte son incompatibles los postulados de la compradora-recurrente con la circunstancia de que entregase dos pagarés en diciembre 2007, con vencimiento los días 15 y 30 de marzo 2008, por importe de 250.000 € cada uno, aparte de otra entrega en dicho mes de 32.441,16 €, cuando evidentemente tenía conocimiento de que la urbanización del sector ni estaba concluida ni podía estarlo en tan breve plazo.

Es más el documento número 10 de los aportados con la contestación a la demanda, folio 96, contiene una resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cox, de fecha 14 de diciembre de 2007, por la que se concedía a la compradora-demandante, licencia para realizar obras consistentes en construcción de 28 viviendas en filas o adosadas de planta baja y planta piso, aunque condicionada a que no se utilizara la edificación hasta la conclusión de las obras de urbanización. Pero también indicándose expresamente en la misma que el solicitante de la licencia (aquí la demandante) se ha comprometido expresamente a no utilizar la edificación hasta la conclusión de las obras de urbanización y de incluir tal condición en las trasmisiones de propiedad o uso del inmueble. En base a lo cual entiende que se puede conceder la licencia solicitada puesto que se puede presuponer que se va a urbanizar simultáneamente a la edificación.'.

El artículo 182 de la entonces en vigor Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana (Vigente hasta el 20 de Agosto de 2014), decía que: 'Régimen de edificación de los solares.

1. Los solares podrán ser edificados, por los particulares, cuando se hayan satisfecho las cargas y cánones de urbanización que graven su propiedad, siempre que hayan compensado los excedentes de aprovechamiento radicados en ellos, en los términos exigidos por el Plan.

2. Las parcelas para ser edificadas requieren su previa conversión en solar o que se garantice suficientemente su urbanización simultánea a la edificación mediante:

a) Compromiso de no utilizar la edificación hasta la conclusión de las obras de urbanización y de incluir tal condición en las transmisiones de propiedad o uso del inmueble. La licencia urbanística que autorice la urbanización y la edificación simultáneas deberá recoger expresamente en su contenido ese compromiso que deberá hacerse constar en las escrituras de declaración de obra en construcción o de obra nueva que se otorguen o inscriban...'.

Demostrándose también de este modo que la compradora tenía pleno conocimiento de la situación y estado de urbanización de la parcela adquirida y del correspondiente sector. Además de que permitía a la promotora compradora iniciar las obras de ejecución inmediatamente. Situación que, en cualquier caso, evidentemente asumió y aceptó con su conducta. Proviniendo además aquella entrega de pagarés simplemente de una concesión voluntaria de prórroga por parte de la vendedora. Como lo demuestra la propia documental aportada con la demanda, documento número 5, folio 23, por el que la demandante se hace cargo de los gastos de negociación.

Máxime teniendo en cuenta la declaración del representante legal de la constructora encargada de la ejecución de la urbanización, cuando afirmó que las obras se iniciaron el año 2006 y estába prevista su finalización para el año 2009, que se iban edificando viviendas al mismo tiempo que se ejecutaban las obras de urbanización, viviendo gente en las mismas y con licencia de primera ocupación. Y, la parte recepcionada por el ayuntamiento, cuenta con las dotaciones necesarias; la demandada efectuó un reconocimiento de deuda con garantía personal del representante legal de la misma además de hipotecaria, y que la misma viene cumpliendo con el mismo, que se impusieron unos intereses del 7%. Así como que las obras las término en el año 2009. Es cierto que afirma que se le debía cierta cantidad de dinero en noviembre de 2008, pero tampoco consta que precisamente se refiera a la fase del sector donde se encuentran ubicadas las fincas objeto del contrato que nos ocupa.

Por su parte el perito tasador de las fincas, documento número 23, folio 114, afirmó que había viviendas construidas con gente viviendo en ellas y otras en ejecución. Así como que las obras de urbanización no estaban recepcionadas definitivamente por falta de pequeños detalles técnicos, según le dijeron en el ayuntamiento los técnicos, aunque no detallaron cuáles eran esos pequeños defectos.

Y en cuanto a la certificación emitida por el Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Cox, con fecha 28 de abril 2011, se refiere a la aprobación en agosto de 2009 por parte de la Junta de Gobierno, de la recepción parcial provisional de las obras correspondientes a la primera fase del sector S-9. Donde se indica que se considera que las parcelas a las que se refiere tienen la condición de solar al disponer de los correspondientes servicios que enumera. Sin perjuicio de la recepción definitiva que se producirá cuando se ejecuten en su totalidad las obras de urbanización del sector.

Además cabe que sean recepcionadas parcialmente las obras cuando las que hayan sido terminadas tengan entidad propia y no dependa su terminación de obras que haya que concluir en el futuro. Así, por ejemplo, la recepción parcial puede beneficiar no solo al promotor, sino también al Ayuntamiento, cuando este quiera que una fase de la obra pueda ser ya utilizada como pública. Además la recepción de las obras en su totalidad o parcialmente, debe hacerse constar por nota marginal en el Registro de la Propiedad, pues es una carga de la que se libera la finca.

La recepción parcial, referida a una parte de la unidad de ejecución, se concede con las siguientes condiciones: Que se hayan ejecutado por fases y puedan ser entregadas al uso público, es decir que el área urbanizada constituya una unidad funcional directamente utilizable.

Y tampoco debe olvidarse que la denominada 'recepción provisional', muchas veces la utilizan los consistorios para tardar en recepcionar las obras, y que así no comience a correr el plazo a partir del cual ya tiene que conservarlas el propio Ayuntamiento. Artículo 188 Conservación de la urbanización. 1. La conservación de las obras de urbanización es responsabilidad del Ayuntamiento desde su recepción, siendo antes del Urbanizador.

En definitiva, existían viviendas terminadas con la correspondiente licencia de primera ocupación y la urbanización se concluyó dentro del plazo fijado, no efectuándose la recepción definitiva por algunos defectos técnicos que no influyeron en la concesión de las licencias.

En todo caso, la urbanización total del sector no es condición de la contratación que nos ocupa, como ya hemos dicho anteriormente, pues no figuraba en el contrato, ni por tanto le era exigible a la vendedora.

Igualmente no consta demostrado que la falta de finalización de las obras de urbanización produjese la denegación del préstamo hipotecario, cual así se desprende de la certificación bancaria emitida al efecto por la extinta CAM, con fecha 12 de mayo de 2011, folio 372. Aparte de que nada aparece en el contrato discutido sobre la obligación de la vendedora como agente urbanizador de que estuviesen completamente terminadas las obras al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa con la finalidad de obtener la promotora la correspondiente financiación.

Finalmente resulta relevante y además bastante esclarecedor el documento número 19, folio 110, en el que el representante legal de la mercantil compradora presenta con fecha 11 de julio de 2008, escrito ante el Ayuntamiento de Cox, exponiendo que como consecuencia de la desaceleración económica de la economía española, y en particular de nuestro sector, no vamos a ejecutar la obra, solicitando la devolución del impuesto pagado a tal efecto. Documento que es el que realmente revela cual es la verdadera causa de la pretensión de resolución del contrato de compraventa que nos ocupa. Además la recurrente, como propietaria de una finca en el sector sujeto a urbanización y profesional, podía perfectamente acceder a cuanta información fuera relevante sobre el particular.

La conclusión que obtenemos es que la mercantil recurrente, por sus propios intereses, aceptó adquirir la finca en esas condiciones con perfecto conocimiento de la situación urbanística concurrente, posiblemente confiando en su fuero interno en una pronta conclusión de las obras de urbanización. De este modo asumió los riesgos de la operación inmobiliaria concertada, pues no desconocía por su condición de promotora y por la propia dicción literal del contrato que adquiría una finca pendiente de urbanización y de las siempre imprevisibles obras de ejecución de un sector.

Tampoco es óbice que la compraventa fuese para edificar, ello es evidente vista la naturaleza del suelo adquirido y el objeto social de la mercantil promotora. Pero la cuestión no es ésta, sino si la mercantil conociendo perfectamente la situación urbanística del terreno, decidió comprar por su propio interés asumiendo ese riesgo. Y esta Sala, a la vista de la interpretación del contrato y actos posteriores, concluye que esa fue la intención de dicha contratante. Además de que tal como hicieron otras promotoras a partir de diciembre de 2007, disponía de licencia de obras para construir, produciéndose la recepción provisional en agosto de 2009, concediéndose LPO, y ocupándose efectivamente las viviendas de la fase en cuestión.

En consecuencia, la resolución del contrato producida extrajudicialmente de mutuo acuerdo por las partes no fue por el incumplimiento de la demandada- vendedora, sino precisamente por la compradora. Obsérvese que en el burofax de fecha 4 de noviembre de 2008, la recurrente comunica a la vendedora que 'opta por la resolución del referido contrato, requiriéndoles por medio de la presente a fin de que en el plazo máximo de diez días a contar desde esta fecha proceda a devolver la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta...'. Que se contesta de contrario por acta notarial de requerimiento y notificación de fecha 18 de diciembre de 2008, folio 111, manifestando la conformidad con la resolución, pero por causa imputable a la compradora con la consecuente improcedencia de devolver las cantidades entregadas a cuenta.

Dice a estos efectos la STS de 21 de diciembre de 2012 que 'la resolución por incumplimiento de una de las partes, sancionada por el artículo 1124 del Código civil (incluido, con poco adecuada técnica legislativa, entre las obligaciones condicionales), implica un incumplimiento esencial del contrato, como dice la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 abril 1980 y ratificada por España en 1991, artículo 49.1, como recuerda la sentencia de 3 diciembre 2008 ; es preciso, como también recuerda la sentencia de 10 junio 2010 , que se produzca frustración del fin del contrato, para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria. Y la de 30 de octubre de 2009 precisa: ...hecho objetivo del incumplimiento, no justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución.

Y nos recuerda la STS de 8 de noviembre de 2007 que 'la Sentencia de 23 de octubre de 1997 decía que 'los impedimentos urbanísticos y administrativos' actúan como causa resolutoria de la relación 'cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato', conforme, decía, reiterada jurisprudencia de esta Sala', citando las SSTS de 19 de enero de 1990 , 24 de febrero y 26 de abril de 1993 , 18 de abril de 1994 y 28 de mayo de 1996 .

SEGUNDO.-En su siguiente motivo de apelación, considera que la resolución de instancia incurre en incongruencia omisiva desde el momento en que nada dice sobre la pretensión subsidiaria ejercitada con la demanda solicitando la condena de la demandada a devolver las cantidades entregadas a cuenta.

Y es verdad, pero bastaría para desestimar este segundo motivo de apelación recordar que el artículo 215.2 LEC , otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito imprescindible para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.

El art. 459 de la LEC dispone que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.', y que el artículo 215.2 establece que 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.'.

El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso.

Pero con la vigente ley de enjuiciamiento civil, no le es posible a la parte apelante denunciar la incongruencia omisiva de la resolución recurrida sin pedir previamente en la instancia el complemento de la misma. Si así no se hace, falta unos de los requisitos imprescindibles para denunciar el vicio procesal causante indefensión en la alzada: 'acreditar que denunció oportunamente al infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.', y como esto es lo que aquí sucede, pues no consta que se haya denunciado ese defecto ni pedido el complemento de la resolución, no puede ahora pretenderse que la Sala revise en este particular la resolución apelada.

Por ello la STS de 5 de mayo de 2009 , ya nos dice que 'Para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo.'. Y la STS de 21 de febrero de 2011 que 'El juzgador no está obligado a dar respuesta a todas las alegaciones y consideraciones que hagan las partes porque ello alargaría el discurso de forma desproporcionada e innecesaria, y si bien debe dar respuesta a las cuestiones fundamentales, que no resulten implícitamente desestimadas por las argumentaciones efectuadas al respecto de otras, de estimar la parte que alguna de ellas, con sustantividad y autonomía propia, no fue objeto de examen debe denunciar la incongruencia omisiva, susceptible de complemento mediante el mecanismo procesal adecuado ( art. 215 LEC ).'.

También la STS de 21 de junio de 2011 al insistir en que 'con independencia de si es aplicable o no a dicha pretensión el régimen de la desestimación 'implícita' -tema que se halla relacionado con la desestimación de las pretensiones principales-, y haciendo abstracción de si era o no precisa alguna argumentación más -tema que corresponde al ámbito de la motivación, diferente del de la congruencia-, en cualquier caso, para poder suscitar ('reiterar') en el recurso extraordinario la incongruencia 'omisiva', es preciso justificar que se interesó su subsanación o complemento ante el Tribunal que dictó la resolución a la que se imputa el defecto mediante el mecanismo procesal del art. 215, lo que en el caso no se hizo.'.

Este es precisamente el caso que nos ocupa, en que la demandante solicita como pretensión subsidiaria la condena de la demandada a devolver las cantidades entregadas a cuenta. Cuestión sobre la que efectivamente no se pronunció el tribunal de instancia. Sin que la ahora recurrente acudiese al remedio procesal específico para la incongruencia por omisión previsto en el artículo 215 de la LEC .

De todos modos, si considerásemos desestimada implícitamente la pretensión subsidiaria, que no es el caso, los perjuicios sufridos por la vendedora-demandada superan el importe de las cantidades entregadas a cuenta, si tenemos en cuenta el impago de los efectos bancarios y consecuentes gastos de devolución, así como también la pérdida de valor del inmueble que evidentemente ni en la fecha de la resolución contractual, ni de la demanda, ni siquiera hoy en día puede alcanzar el precio pactado en julio de 2006, y la tardanza en la resolución, tal como se desprende de la pericial practicada, a lo que cabe añadir los perjuicios derivados por retrasos en los pagos por parte de la demandada derivados del previo incumplimiento de sus obligaciones por la recurrente. Por lo que es legítima la resistencia a la devolución pretendida de contrario.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Zornoza y Jaén, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela, de fecha 11 de julio de 2011 , que confirmamos. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.