Sentencia Civil Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1057/2012 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 1057/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 699/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº14/2015

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 29 de enero de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 699/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de PROMOCIONES INMOBILIARIAS BORBAN S.L. contra D. Justo , D. Leandro , PROMOCIONS J. PEDRAZA S.L., ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA y MUSSAT SEGUROS , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de enero de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda de Promociones Inmobiliarias Borban, S.L. contra Justo , Leandro , Promocions J. Pedraza, S.L., Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, S.A. y Mussat Mutua de Seguros a Prima Fija, S.A.'. Dicha sentencia fue rectificada por auto de fecha 28 de junio de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se rectifica la sentencia de 25/01/12 , apartado noveno de los Fundamentos de Hecho, en sentido de que donde se dice 'En materia de costas, procede imponérselas a la parte demandada...', cuando en realidad se debiera haber expresado 'En materia de costas, procede imponérselas a la parte demandante...' y en el Fallo de la sentencia debe constar que 'En materia de costas, procede imponérselas a la parte demandante, al verse rechazadas todas sus pretenciones'. Asimismo en el Fallo de la sentencia donde consta el nombre de la demandada 'PROMOCIONS J. PEDRAZA S.L.' debe constar PROMOCONS J. PEDRAZA S.L.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por PROMOCIONES INMOBILIARIAS BORBAN S.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero.-Recurre a parte actora en apelación contra la sentencia de instancia, solicitando se declaren resueltos los contratos celebrados entre la misma y los demandados Sr. Justo , Sr. Leandro y Promocons J. Pedraza S.L., por incumplimiento de estos y se les condene solidariamente a subsanar los defectos constructivos existentes en la edificación en construcción a fin de que lo construido se ajuste a las exigencias legales y municipales, si bien a las aseguradoras hasta el límite contratado. Además peticiona la condena solidaria a abonarle 138.000 en concepto de indemnización por daños y perjuicios, más los intereses correspondientes y todo ello con imposición de las costas.

Frente al recurso se opusieron los codemandados, Sr. Justo y la aseguradora Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

Por el codemandado Sr. Leandro también se presentó escrito de oposición al recurso, interesando su desestimación con expresa imposición de las costas.

Finalmente por la codemandada Promocons Pedraza S.L. igualmente se presentó oposición al recurso de apelación solicitando la imposición de las costas de la apelación a la recurrente.

Segundo.-Alega el apelante, sucintamente en su recurso, que existe una incorrecta aplicación de los artículos 1.124 , 1.091 , 1.543 y 1.555 del C.c ., considerando que los defectos existentes en la obra no pueden traer causa en su conducta, añadiendo que los codemandados se obligaron a ejecutar la obra de conformidad con el proyecto aportado.

Por ello valora que si existen vicios de construcción y se pagó lo ejecutado es obvio que cumplió con su obligación contractual, mientras que no lo hicieron los codemandados , dados los defectos existentes.

Alega también la existencia de error en la valoración de la prueba, pues ante los defectos considera que acertó en su decisión de paralizar la obra, pues de haberse seguido las reparaciones precisas para obtener la cédula de habitabilidad hubieran sido más costosas. Además niega su alegada dificultad económica.

Se remite también al documento nº 20 de los aportados con la demanda, en cuanto al motivo de paralización de las obras, refiriendo que para ajustarse a la legalidad urbanística sería necesario elaborar un nuevo proyecto y a la declaración del Sr. Abel , así como a la pericial del Sr. Anibal .

Tercero.-Dado el objeto de la apelación no puede prosperar la misma.

Considerando la acción ejercitada por la apelante no puede obviarse que la premisa fundamental de la que se parte es de la resolución de los contratos por incumplimiento de los demandados, refiriéndose que la apelante decidió paralizar la obra hasta que no se repararan los defectos existentes. Ello implica que deberá probarse efectivamente que la apelante ordenó esa paralización por dicho motivo, que los demandados incurrieron en el incumplimiento de las obligaciones que les incumbía y que por su parte el apelante había cumplido con las suyas.

Es doctrina del T. S., reiterada en numerosas resoluciones, la de que para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos:

1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron.

2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia.

4º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, siendo la conducta de éste, la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

Pues bien, en el supuesto de autos no consta debidamente, lo que correspondía a la apelante conforme a lo previsto en el art. 217 de la L.E.C ., que hubiera cumplido lo que le incumbía, no habiéndose acreditado que ordenara la paralización de las obras por la existencia de defectos en las mismas, por lo que cobra certeza la versión de los demandados conforme a la cual la causa de la paralización se hallaba en las dificultades económicas que atravesaba.

A tal conclusión se llega considerando inicialmente que el propio Sr. Evelio , por la apelante, manifestó en la vista que no sabía quien había dado la orden de paralización y que él no había sido, añadiendo que únicamente había participado las deficiencias que él había visto y que debían arreglarse.

A lo expuesto debe añadirse que en el Libro de órdenes y asistencias consta que con fecha 17 de diciembre de 2007 la obra se paralizó a petición del promotor, añadiéndose que la dirección facultativa comunicó al promotor-constructor la necesidad de ejecutar la pared medianera para resolver el problema de entrada de aguas al vecino, figurando también que hasta el 15 de mayo no se había hecho ningún trabajo y que el 16 de mayo se tramitaba la renuncia.

Según resulta del documento nº 19 de los aportados a la demanda, el codemandado Sr. Leandro presentó el 29 de mayo de 2008 en el registro de entrada del Ayuntamiento su renuncia a la intervención en la obra, que estaba parada en un 40% de su ejecución, derivando del documento nº 20 que el día 23 de mayo el Sr. Justo también había presentado en el registro de entrada del Ayuntamiento su renuncia.

Al folio 125 de las actuaciones consta renuncia del Sr. Justo ante el Col.legi d'Arquitectes de Catalunya, con fecha de 16 de mayo de 2008, haciéndolo el Sr. Leandro ante el Consell de Col.legis d`Aparelladors i Arquitectes Tècnics de Catalunya el 20 de mayo de 2008, y al folio 128 carta de fecha 15 de mayo de 2008, remitida por el citado Sr. Justo , en la que se alude a la necesidad de hacer trabajos de medianería e impermeabilización con el vecino, a las órdenes dadas por el remitente en tal sentido y a la ausencia de trabajo alguno, remitiéndose carta de los abogados del vecino, informándose además de la renuncia de la obra .

Por último debe también aludirse a que del contenido del documento obrante al folio 606 de las actuaciones, consistente en resolución del Ajuntament de Sant Vicenç dels Horts, resulta que la apelante solicitó la inspección de la obra por parte del Servicio Técnico Municipal el 23 de mayo de 2008.

De lo expuesto deriva que, pese a lo afirmado por la apelante, no consta reclamación alguna de este a los codemandados por la existencia de los alegados defectos, siendo incluso la petición de inspección posterior a la renuncia de la dirección facultativa, resultando además la comunicación a la apelante de la necesidad de realizar obra de medianería y de la inactividad existente, sin que figure oposición o queja al respecto, lo que no acredita la versión del apelante, sino antes bien la contraria, esto es que la renuncia se debió al alegado por los codemandados incumplimiento de aquella, incumplimiento que también se infiere, como se ha expuesto, de las propias manifestaciones del Sr. Evelio .

En definitiva no consta la existencia de queja o reclamación del apelante a los demandados, antes de la paralización de la obra y por el contrario obra en autos queja o denuncia de la situación por parte del Sr. Justo y tramitación de renuncia de la dirección facultativa, momento a partir del cual el promotor solicitó una inspección.

Por lo expuesto no puede tenerse por probado que el apelante hubiera cumplido lo que le incumbía, como presupuesto necesario para la operatividad del art.1.124 del c.c y por tanto para la prosperabilidad de su reclamación, pero es que tampoco consta que hubiera existido por parte de los demandados un incumplimiento en sus obligaciones y ello inicialmente por cuanto nos hallamos ante una obra en la que únicamente se había realizado el 40%, lo que determina que los posibles defectos o deficiencias podían ser objeto de subsanación durante el seguimiento de las obras, como suele ocurrir normalmente tal y como se reconoció en la vista por la perito judicial Sr. Geronimo , el perito Sr. Hernan y el perito Sr. Joaquín , pero es que además valorando los defectos o deficiencias que se aprecian por la resolución apelada, no puede entenderse que dado el volumen de obra contratada supongan un incumplimiento de las obligaciones de los codemandados.

No puede obviarse, al respecto, que conforme a lo expuesto por el Arquitecto Municipal Sr. Abel las consideraciones técnicas que hizo en su informe eran leves.

En efecto, los pilares descentralizados o la jácena de carga no implican realmente deficiencia alguna, según valoración de las periciales obrantes en autos, exponiéndose en la prueba pericial judicial que no existe problema de cargas y manifestando en la vista Don. Geronimo que no suponía una deficiencia, lo que también confirmó Don. Hernan .

La existencia de coqueras también resulta de las periciales que es usual, pudiendo haberse suprimido durante la ejecución de la obra si se hubiera seguido, lo que también ocurre con la armadura del forjado, según manifestó Don. Geronimo y se infiere de lo dicho por el resto de los peritos en la vista y con la limpieza de escombros.

En cuanto al vestíbulo de acceso, que presenta unas dimensiones menores de las obligadas por las Ordenanzas Metropolitanas de Edificación, debe también considerarse que valorando el contenido de las diversas periciales obrantes en autos, no puede entenderse que se trate de un defecto insalvable, resultando por el contrario fácil o accesible la solución al mismo que propuso el perito Don. Hernan y que no fue negada por la perito judicial en la vista, la cual pasaría por recortar el espesor de la pared medianera y girar la escalera en el punto en que el pilar estrangula el paso, solución factible a la vista de tal pericial, los planos que al respecto se acompañan, y el moderado presupuesto que supondría, ascendente a 3.413,37 euros. Resulta trascendente al respecto que según expusieron en la vista los testigos que trabajaban para la constructora, cuando se les mandó parar la obra estaban ganando espacio, recortando la pared medianera.

En cuanto a la escalera de acceso al sótano, con una altura inferior a 2m, no puede sino valorarse la disconformidad existente al respecto entre las periciales no considerándose defectos por todas ellas, señalando Don. Hernan la inexistencia de normativa que fije una altura mínima, al conducir a la planta sótano , con uso de dos trateros y dos plazas de aparcamiento, y no dar por tanto acceso a viviendas. Si bien, en todo caso, la solución a tal hecho vendría dada por el recorte de la arista achaflanándola para facilitar el paso, lo que supondría la suma de 199,44 euros, según el referido dictamen.

Por último debe aludirse a la losa de escalera, con un canto de 14cm, cuando lo normal es de 20cm y atenderse a que tampoco existe plena constancia de que sea un defecto, como señala la resolución apelada, pues como señala el perito Don. Joaquín a los 14 cm debería sumárseles 6 cm para el mortero de regularización.

En consecuencia, por lo expuesto no puede entenderse que los defectos o deficiencias apreciadas constituyan el alegado incumplimiento de los apelados, cuando, como se ha expuesto, la obra aun no estaba paralizada faltando la mayor parte de la ejecución para el certificado final, de modo que podrían haberse subsanado en el normal seguimiento de la obras las incorrecciones existentes y además cuando nos hallamos ante unas deficiencias que comparadas con el total a realizar no puede considerarse incumplimiento alguno, dada su escasa trascendencia en el conjunto de la obra.

Cuarto .-Las costas causadas por el recurso de apelación han de imponerse a la apelante al ser el recurso objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promociones Inmobiliarias Borban, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2012 y rectificada el 28 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Feliu de Llobregat, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.