Sentencia Civil Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 385/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 385/2014-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 323/2013 del Juzgado Primera Instancia 1 Esplugues de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 14/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª . MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª . MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veinte de enero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes nº 323/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Esplugues de Llobregat, a instancia de D/Dª . Eloy y Dª . Enriqueta , contra CATALUNYA CAIXA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 1 de abril de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Eloy y Dª Enriqueta , representados por el Procurador de los Tribunales D. Ricard Simo Pascual, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador D. Antonio Maria de Anzizu Furest, absolviendo a la citada demandada de la pretensiones contra ella deducidas en el presente pleito, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA en el plazo de VEINTE DIAS desde su notificación en legal forma y previa consignación del depósito para recurrir.

Así por esta mi Sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª . MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO:Interponen los actores el presente recurso contra la sentencia desestimatoria, y tras hacer referencia en las alegaciones primera y segunda a la complejidad de las participaciones preferentes, obligación de información y carga de la prueba, y en el tercero al error en cuanto vicio del consentimiento, refieren como son consumidores y minoristas, al contrato tiene cierta complejidad, para su comprensión y correcta valoración se precisa de conocimientos financieros, debe ser ofrecido con soporte de información necesario, entregando documento que sobre el instrumento en que consten sus características principales, lo cual no se había producido, siendo además su perfil conservador, y sin que el canje hiciera perder la posibilidad de pedir la nulidad pues se vio obligado a ello, y la nulidad comporta también la de los contratos vinculados.

Por Catalunya Banc S.A se formuló oposición, relataba que por resolución de 7 de Junio de 2013 del FROB , las participaciones preferentes se convirtieron en acciones de la demandada, y el 11 de Julio se hizo efectiva tal conversión, que los apelantes el 26 de Junio de 2013 decidieron venderlas al Fondo de Garantía de Depósitos, hecho totalmente voluntario, por lo que la parte actora ya no poseía la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa, y en esta venta ningún vicio de consentimiento se produjo. Añadía que la prueba practicada revelaba que habían tenido pleno conocimiento de que adquirían un producto de riesgo, y que se había probado la correcta comercialización y citaba diversas resoluciones, entre ellas la sentencia del T.Supremo 49/ 2013, de 12 de Febrero .

En el escrito rector se solicitaba la acción de nulidad por error en el consentimiento y alternativamente la de resolución contractual, con la exigencia de daños y perjuicios. Según aparecía en el doc 1 la fecha en que se suscribieron fue la de 27 de Octubre de 2009. Por la demandada se opuso que de conformidad con el mandato previsto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , el Fondo de reestructuración bancaria emitió resolución de fecha 7 de Junio de 2013, por la que todas las participaciones preferentes y deuda subordinada , se convertían en acciones y así ocurrió en fecha 5 de julio de 2013, y los actores el 26 de Junio de 2013 , las vendieron al Fondo de garantía de Depósitos, por lo que ya no poseía la cosa cuya nulidad interesaba y que se habría confirmado el contrato, además de expresar que si bien los actores eran de perfil conservador, que ella ejecutó órdenes de compra, eran de perfil bajo de riesgo y se le entregó un ejemplar de cada una de las emisiones, folleto informativo y tríptico resumen, además de que se le remitían entre 2009 y 2012, los certificados de rendimientos.

La sentencia apelada desestima la demanda, al considerar que la demandante no había efectuado prueba del error , pues solo las partes interesaron la prueba documental, sin que los demandantes propusieran el interrogatorio de la demandada, testificales de los empleados de la oficina bancaria o de terceros.

SEGUNDO:Es cierto que, en principio corresponde a la actora probar el error, pero no lo es menos que pesa sobre el Banco demandado la de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible información que en esta litis, a falta de constancia de la entrega de folleto informativo , que la recurrida se limitó a unir, sin tan si quiera probar dicha entrega y mucho menos de explicación en el contrato de las características del producto y de las personales de cliente consumidor y conservador, no se ha acreditado con las consecuencias que ello debe comportar. -Y así, por lo que se refiere al cumplimiento del deber de información que tienen las entidades que actúan en el mercado de valores, la misma se invierte dado que éstas habrán de probar su existencia y, en caso de ausencia de los test de idoneidad y de conveniencia opera la presunción de que esa información no existe.

Como la mayoría de resoluciones señalan se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo, poco adecuado para ahorradores con perfil conservador. En primer término, es importante destacar que son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Ademáis, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Cualquier análisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a la peculiar condición del producto y las circunstancias personales de aquéllos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil inversor (si tenían suscritos anteriormente otros productos financieros complejos, si se hablan mostrado dispuestos a afrontar un riesgo a cambio de una mayor rentabilidad del dinero), su nivel de formación y conocimientos en el piano económico, siquiera básico y la relación que les unía con la entidad que suscribe con ellos el contrato.

En el plano de la información al inversor, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, pero, desde luego, los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (en su redacción procedente de Ley 47/2007) y los arts. 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la conocida como Directiva MIFID (Directiva 2004/39, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, Markets in Financial Instruments Directive), unos requisitos muy rigurosos a las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. En dichas normas (...) se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras, correspondiendo, desde luego, la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta a la entidad obligada....Las obligaciones de información precontractual se desarrollan detalladamente en el nuevo art. 79 bis LMV. Destaquemos, especialmente que toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 417/2008 ). El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

La diligencia exigible a la entidad financiera no es, en el cumplimiento de estas obligaciones, la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes .Con incidencia también en la calificación del posible error al contratar, han de mencionarse tanto la obligación de la entidad financiera de hacer entrega del denominado 'folleto resumen' de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3° LK4V), informando de los riesgos a que se refiere el art 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporté duradero ( art. 62.2° RD 217/2008 ) como la obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante el denominado 'test de conveniencia' ( arts. 79.7° bis LMV y art. 73 RD 217/2008 )'...La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 y 20 de enero 2014 , que un defecto de información puede causar error esencial y excusable en la formación de la voluntad de un minorista que la necesitaba. La reciente STS de 7 de julio de 2014 , proclama que: 'Según se declaró en la STS n° 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS n° 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n° 1979/2011 ... 'y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ) '.

Y la citada STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error', argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Más recientemente la STS 384/2014, de 7 de julio , lo refrenda, diciendo 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excitabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , con ocasión de un contrato de swap objeto de pretensión de nulidad expone que para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis. 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en cine consiste el error, le es excusable al cliente'.NOVENO.- Ya nos referimos a la 'asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas' con su incidencia en la apreciación del error.

Y es que en estos casos, como el enjuiciado, no puede minusvalorarse la distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes en relación a la preparación y capacitad técnica de éstos para poder procesar la complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados del entonces novedoso producto que se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, al menos en sus aspectos relevantes, aunque pudieran escapársele ciertos otros detalles accesorios, a fin de prestar un consentimiento contractual debidamente informado en la materia...Es verdad que corresponde a quien pretenda la anidación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al artículo 217 LEC , vero no lo es menos que según resulta la normativa sectorial en esta materia y jurisprudencia explicada más arriba pesa sobre el banco demandado la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por las clientes que no tenían la condición de profesionales en relación a productos financieros complejos y de riesgo como las preferentes , sino la de minoristas. Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64. 72 y 73 RD 217/2008 aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación... Y ya dijimos que no bastaría para cumplir con las exigencias legales solo con que las clientes hubiesen recibido los papeles o documentos y pudiesen haberlos leído por sí mismas, cuando no tenían la categoría de profesionales en relación a este producto financiero y hasta legalmente se les considera por ello carentes de los conocimientos y calificación necesarios para tomar en principio sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos por lo que necesitaban que se lo informasen o explicasen y advirtiesen adecuadamente antes de contratar.

Por otro lado, que la parte demandante percibiese rendimientos o intereses durante un tiempo no supone confirmación del negocio jurídico viciado hasta que no desapareció el error...A)..En definitiva se ha de concluir con que, aún dando como probado que los demandantes tuvieran ciertos conocimientos en el último sentido expuesto, no siendo profesionales sino clientes minoristas la demandada no ha probado, como le incumbe y como obligación previa, que la información que les prestó fuera clara, transparente, detallada y comprensible especialmente en cuanto a la pluralidad de riesgos de estos productos concretos, es decir, suficiente según la normativa y jurisprudencia reseñada de lo que se colige que los primeros incurrieron en error excusable al contratar. No basta para excluir este error adverando esa debida información previa y, máxime en el caso en el que se asesoró en contra de las citadas instrucciones, la general que obraba en el folleto o de modo escrito al ser en sí misma compleja y difícil de comprender en muchos aspectos por un cliente minorista, con conocimiento cabal de sus riesgos en una posición equivalente al emisor ante un producto tan complejo para la generalidad de la clientela y para que ésta pueda concluir con que su rentabilidad estaba garantizada o condicionada a la percepción de beneficios, con que la posibilidad de que el mercado pudiese desactivarse con la consiguiente iliquidez del producto, ni desde luego con la situación financiera de la entidad o el funcionamiento del mercado secundario... '

La sentencia de SS 8 de Septiembre de 2014 define las participaciones preferentes diciendo que son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes , que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes '. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones , aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

9. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes , como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error.

La sentencia de esta Sala invocada en el recurso, de 26 de octubre de 1998 , contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad (para siempre), en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC , en relación con el art. 1255 CC ). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'.

En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como le ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones .

Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan.

Esté régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes , en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad

Y al tratar el error vicio, y aun cuando no se había traspuesto la normativa Mifid, indica:

12. El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutíbles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que '(l) as entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, conindicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación '.

Y el apartado 2, que '(l) as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado '.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantesfaciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudioso análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes .

Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .

13. Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que '(o)rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

Ello aplicado al caso presente, y como ya se ha anticipado, entendemos que se produce el error y que es excusable, y era el Banco quien debía acreditar que suministró la información precisa y debió ser quien propusiera la prueba, al respecto y no al revés , cosa que no hizo, ya que ni si quiera acompañó ni dijo haber realizado los correspondientes test de idoneidad y conveniencia, no hay cuestión de que los actores además tenían perfil conservador, no se cuestiona que fueran meros consumidores y además tampoco consta ni se insinúa que fueran expertos financieros, por lo que el motivo se estima , anulando el contrato.

TERCERO:La recurrida también sostenía para obviar la pretensión actora que con el canje de las participaciones y la venta de accionas al Fondo de Depósitos se habría confirmado el contrato.

El alegado canje voluntario como otra renuncia a la presente acción e imposibilidad de cumplir con los efectos restitutorios que regula el art. 1303 del CC también se excluye porque, si bien media esa voluntariedad en la venta de las acciones reconvertidas, esta reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones , es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el FGD, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, con su obligación de devolver, el precio recibido por su venta. Así esta misma Audiencia, en su ss de 29 de Octubre de 2014 , en la que era también parte Catalunya Banc, ha expresado : lo cierto es que en el proceso de 'compensación' de los clientes que suscribieron los productos derivados híbridos y complejos ofrecidos por las entidades financieras y ante la necesaria intervención pública, se dio lugar al doble proceso del canje por acciones y de compra de las mismas por el Fondo de Garantía de depósitos para obtener una liquidez y salir del mercado secundario donde , además, las acciones no estaban admitidas a cotización. En esta tesitura y en esta dinámica fáctica, las garantías ofrecidas a los clientes fueron terminantes y así se recogen en la oferta de adquisición voluntaria de acciones (folios 258 y siguientes). Los demandantes recibieron la documentación, información y realizaron el canje con la demandada y les fue transmitido con rotundidad (reforzándose incluso en el texto de Catalunya Caixa, folio 262) que acogerse a la liquidez ofertada por el FGD no impedía la solicitud de arbitraje o el ejercicio de acciones judiciales. No implicaba por tanto una transacción ni una novación, sino una operación de ordenación del capital y de provocar la salida del mismo de los preferentistas y otros titulares de productos híbridos. La aceptación de la operativa por los clientes demandantes, folio 263, con la asunción y firma de la entidad es igualmente significativa: el único intento era recuperar parte de los ahorros, no implicaba tener conocimientos financieros ni implicaba renuncia a acciones judiciales ni novación de la situación anterior.

Deducir, por tanto, de todo ello una confirmación del contrato al amparo del art. 1311 del CC aparece como francamente fuera de lugar, puesto que, precisamente toda la voluntad es contraria a la renuncia del acto y contrario, acogiendo los términos del recurso formulado , a los actos propios de la entidad claramente puestos de manifiesto en dicha documentación.

De hecho , en la propia documentación aportada por la demandada, folio 87 vuelto, en la aceptación del canje, también se hace constar que no implicaba que tuviera conocimientos financieros, que era forzoso, que no existía novación y que no implicaba renuncia de acciones.

CUARTO: Las costas de la 1ª Instancia se imponen a la demandada, sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Enriqueta y D Eloy , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de esplugas, en ,os autos de juicio ordinario 323-2013, de fecha 1 de Abril de 2014, debemos revocar dicha resolución y en su lugar estimando la demanda que interpusieorn contra Calalunya Banc S.A', DECLARamos LA NULIDADde los siguientes contratos:

a.-) Orden de compra de participaciones preferentes , de fecha 29 de octubre de 2009, importe 9000 €.

b.-) Aceptación de oferta de adquisición de acciones y venta, suscrito el 26 de Junio de 2013.

En consecuencia, CONDENOa la entidad ' CATALUNYA BANC, S.A. ' a abonar a la actora la cantidad de 9000 €,más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta de los demandantes de la orden de suscripción , y dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por los actores de todas las cantidades netas percibidas como cupones e intereses derivados de los contratos a los que se refiere este proceso, incluyendo los que se refiere el contrato de 26 de junio de 2013,también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de los clientes.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con imposición de costasa la parte demandada de la 1ª Instancia y sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituído para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.