Sentencia Civil Nº 14/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 243/2013 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00014/2015

RECURSO DE APELACIÓN 243/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ GÓMEZ REY

JORGE CID CARBALLO

S E N T E N C I A14/15

En Santiago, a seis de Febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000921 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2013,en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES TURISTICAS JACOBEAS SA,representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA,y como parte apelada, ZARDOYA OTIS SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL LOPEZ,siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. D. JOSÉ GÓMEZ REY,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Santiago, con fecha 8-3-2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por ZARDOYA OTIS S.A. contra PROMOCIONES TURÍSTICAS JACOBEAS S.A., y en consecuencia condeno a la parte de mandada a abonar a la demandante la suma de 7.042,56 euros, incrementada con los intereses procesales del artículo 576 de la LEC . Todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por PROMOCIONES TURÍSTICAS JACOBEAS S.A., se interpuso recurso de apelación que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO EL 1 DE OCTUBRE DE 2014, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-El objeto del proceso es una pretensión de condena al pago de una indemnización por la resolución unilateral de un contrato de mantenimiento de ascensores. El contrato se suscribió el 1 de enero de 1999, con una duración de diez años, y se prorrogó tácitamente, por la misma duración, el 1 de julio de 2009. La resolución unilateral se produjo en enero de 2012. En la demanda se solicitó, al amparo de la cláusula décima del contrato, una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente, desde el momento de la resolución unilateral hasta su fecha de vencimiento, que se calculó en 47.016,45 euros.

La demandada es la sociedad PROMOCIONES TURÍSTICAS JACOBEAS S.A. y el objeto del contrato de mantenimiento los ascensores del Hotel Los Abetos que gestiona y explota dicha sociedad.

La sentencia de primera instancia, con argumentos claros y rigurosos, con cita pormenorizada de otras sentencias sobre supuestos similares, descarta la aplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios. En consecuencia excluye la posibilidad de declarar la nulidad de alguna cláusula del contrato por considerarla abusiva. También descarta la nulidad con arreglo a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Lo que hace, aplicando el artículo 1154 del Código Civil , es limitar el importe de la indemnización, que reduce al 15% de la suma reclamada, fijando su importe en 7.042,56 euros.

La parte demandada interpone recurso de apelación insistiendo en la aplicación de la normativa protectora de los consumidores y en la nulidad, por ser abusivas, de las clausulas de duración, prórroga automática y penalización del contrato. Entendiendo que esa clausulas también son nulas y abusivas en base a la legislación de condiciones generales de la contratación.

SEGUNDO.-Sobre la posible aplicación de la normativa sobre protección de consumidores o, dicho de otro modo, sobre la condición de consumidor de una sociedad mercantil en un caso de mantenimiento de ascensores destinados a la explotación de un hotel, nos acabamos de pronunciar en la sentencia dictada por esta Sección 6ª de la AP de A Coruña el 8 de septiembre de 2014, en el recurso 470/2012 . La solución y los argumentos allí expuestos conducen al rechazo del primer motivo de impugnación.

En ese caso 'Estimamos correcta la interpretación de la sentencia de instancia de que no cabe considerar que la demandada tenga la condición de consumidora a los efectos de la Ley 26/84 de Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente hasta el 1 de diciembre de 200. Aunque el artículo 1 º contempla como posibles consumidores a las personas jurídicas, esta mención se refiere a las que intervienen en el mercado de bienes y servicios como destinatarios finales. No tienen la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. En el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios 1/2007, de 16 de noviembre -en su redacción anterior a la Ley 3/2014, de 27 de marzo- se define al consumidor o usuario como aquellos que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No es el caso de que la empresa demandada con el servicio de mantenimiento de ascensores satisfaga una necesidad personal o familiar, sino que lo contrata como parte de su actividad empresarial de explotación de servicios hosteleros'.

En un caso idéntico de contrato de mantenimiento de ascensores en establecimiento hotelero argumenta la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3º, de 5 de febrero de 2013 : '(...) Por lo tanto tiene la entidad demandada la consideración de empresario que está actuando en el marco de su actividad empresarial (artículo 4) y de esta actividad forman parte esencial los ascensores al igual que el resto de los elementos del hotel. No se comparte la interpretación de la sentencia al declarar que el ascensor es ajeno a la actividad empresarial para incluirlo en el concepto de consumidor del art. 3, pues esos ascensores no se prueba que tengan un uso privado distinto al de actividad hotelera. A la misma conclusión se llega por la Exposición de Motivos que también cita la sentencia apelada, pues al explicar el concepto de consumidor como destinatario final de los bienes y servicios, excluye su incorporación directa o indirecta en los procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, lo que se corresponde con el ascensor que está destinado a prestar un servicio a los clientes del hotel de la entidad demandada'.

En idéntico sentido de estimar que no cabe en este supuesto la aplicación de la normativa de consumidores se pronuncian la SAP A Coruña, Sección 5ª, de 17 de junio de 201, la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, de 6 de julio de 2012 , y las que en ella se citan de la Audiencia Provincial de Segovia de 21 de noviembre de 2011, de la Audiencia Provincial de Málaga de 31 de marzo de 2009; la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 17 de junio de 2011 ; la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 1º, de 9 de abril de 2014 ; la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, de 30 de diciembre de 2013 ;entre otras.

TERCERO.-La posibilidad de declarar nulas las cláusulas de contrato con base en la legislación de condiciones generales de la contratación y el Código Civil también debe ser rechazada.

Las razones para rechazar es petición se exponen con claridad, para resolver un caso similar, en la SAP de A Coruña, Sección 5ª, de 17 de junio de 2014 , que coincide en su línea argumental con la seguida por la sentencia apelada en el proceso del que ahora conocemos.

La meritada sentencia de 17 de junio de 2014 dice lo siguiente: 'Por otra parte, el hecho de que estemos ante un contrato de adhesión y las cláusulas litigiosas tengan la consideración de condiciones generales, aplicable igualmente a los contratos celebrados entre profesionales como el que nos ocupa, tampoco determina su nulidad, ya que para ello es necesario, de conformidad con el art. 8.1 de la LCGC de 1998, que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, aunque en este caso, al margen que no se alega ni se aprecia cual pueda ser dicha contradicción, dado el ámbito temporal de la Ley y el tiempo de celebración del contrato, anterior a su vigencia, dicha invalidez solo puede venir determinada por la aplicación de las normas generales sobre la nulidad de los contratos que establece el Código Civil, las cuales no son siquiera invocadas como fundamento sustancial de las alegaciones de la demandada y del pronunciamiento de la sentencia apelada impugnado en el recurso, al amparo de los arts.1300 y ss., en relación con los arts. 1261 y ss., del CC .

Ciertamente y con carácter general, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ( art. 6.3 CC ), siendo esta nulidad radical y absoluta apreciable no sólo a instancia de parte, sino también de oficio por los Tribunales ( SS TS 29 marzo 1932 , 15 enero 1949 , 28 abril 1963 , 26 junio 1982 , 17 febrero 1992 , 15 diciembre 1993 y 18 febrero 1997 , 9 diciembre 2002 y 23 noviembre 2006 ), pero esta facultad excepcional sólo tiene justificación ante actos inequívocamente nulos de pleno derecho, y no ante negocios no afectos de vacío o de infracción de un precepto claro y terminante, siendo en todo caso necesario que exista una contradicción o infracción patente de la norma imperativa o prohibitiva del vínculo jurídico concertado y que aparezca claro el carácter coactivo o prohibitivo de la ley vulnerada ( SS TS 26 noviembre 1968 , 28 junio 1971 , 28 mayo 1973 , 8 mayo 1989 , 17 febrero 1992 , 9 marzo 2000 y 23 noviembre 2006 ), de manera que el sinalagma negocial se refiera a pactos o cláusulas que sean manifiestamente ilegales, o así lo exija el interés público, por suponer los actos realizados un daño o peligro para el orden público, impliquen un fraude de ley o sean atentatorios a la moral ( SS TS 10 noviembre 1964 , 26 junio 1982 y 9 diciembre 2002 ), sin que tal consecuencia alcance a toda disconformidad con la ley ( SS TS 18 junio 2002 , 27 septiembre 2007 y 19 junio 2009 ). Hay que tener en cuenta, además, que la jurisprudencia ha aceptado con carácter de condición no invalidante aquella en la que la voluntad del deudor depende de un conjunto de motivaciones e intereses que, actuando sobre ella, influyen en su determinación, aún cuando estén confiadas a la sola valoración del interesado basada en una previsión contractual explícita ( SS TS 15 noviembre 1993 , 13 febrero 1999 y 30 noviembre 2007 ), y que una reiterada doctrina viene negando que el cumplimiento del contrato haya quedado al arbitrio de uno de los contratantes, con vulneración del art. 1256 del CC , cuando éste limita su actuación al ejercicio de un derecho potestativo incluido en el contrato mismo ( SS TS 29 mayo 1972 , 30 febrero 1983 , 21 noviembre 1987 , 3 marzo 1992 , 9 enero 1995 , 11 abril 1996 , 22 septiembre 1999 , 18 marzo 2002 y 13 abril 2004 ), que es precisamente lo que sucede en este caso, en el que, como consecuencia natural de la bilateralidad contractual y de la reciprocidad que existe entre las obligaciones de las partes, los derechos reconocidos y ejercitados por la actora o los deberes impuestos a la demandada son perfectamente lícitos y derivan de facultades que nacen del mismo contrato, sometidas al conjunto de motivaciones e intereses que subyacen al acuerdo de las partes, sin que ello signifique que el cumplimiento del contrato quede al exclusivo arbitrio de una de las partes o que las cláusulas controvertidas sean contrarias al orden público, como declara la sentencia apelada, por lo que debe prevalecer el respeto a lo pactado y al principio de autonomía de la voluntad de las partes ( arts. 1091 , 1255 y 1258 CC ), de acuerdo con la máxima 'pacta sunt servanda'.

Tampoco pueda apreciarse, a diferencia de lo que sucedería con el mismo contrato celebrado por un consumidor, como es el caso examinado en nuestra Sentencia de 9 de julio de 2013 , una clara posición dominante de la parte actora en la negociación de la que pudiera derivar una situación de grave desequilibrio en perjuicio de la demandada, como aprecia la sentencia apelada, desde el momento en que esta parte, como ya se ha dicho, es una sociedad con una larga actividad empresarial en el negocio de hostelería y que regenta un importante establecimiento hotelero, lo que hace presuponer que dispone de una importante capacidad de negociación frente a la actora, y de previsión de las consecuencias de su incumplimiento contractual. El arrendamiento de servicios, al ser de aquellos negocios en los que normalmente las relaciones se basan en el principio 'intuitu personae' o de confianza, se encuentra entre los contratos que pueden resolverse por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes, pero ello sin perjuicio de indemnizar los daños y perjuicios en el caso de que el contrato tuviera duración determinada y la resolución obedezca a una causa no justificada o a un incumplimiento obligacional grave ( SS TS 11 diciembre 1990 , 30 marzo 1992 , 20 julio 1995 y 28 octubre 1998 ). En este caso, pese a la larga duración del contrato, la condición que establece la prórroga automática a su finalización, por un iguales períodos sucesivos, contempla la posibilidad de denunciar el contrato con un plazo de preaviso, por lo que no puede decirse que no exista o se impida la facultad de desistimiento en un contrato de tracto sucesivo, siendo así que la sociedad demandada prorrogó el contrato en dos ocasiones sin poner objeción alguna. En cuanto a la indemnización reclamada, la misma deriva de la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato, con amparo en el principio de autonomía de la voluntad y de libertad de pactos del art. 1255 del CC , en relación con el art. 1152 del CC , la cual, además de valorar anticipadamente los daños y perjuicios producidos, de acuerdo con las necesidades de autoorganización y las previsiones de inversión empresarial de la actora y la evidente pérdida de las expectativas de ganancia creadas, que aparece vinculada causalmente a la resolución anticipada del contrato imputable a la demandada, persigue sancionar el incumplimiento del cliente, con un plus de onerosidad para éste que se añade a la indemnización debida, como legítimo factor disuasorio para que no se produzca su desistimiento unilateral e injustificado...'.

El porcentaje fijado y la indemnización resultante, una vez ejercitada en la sentencia de instancia objeto del recurso la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 del CC , no es desproporcionadamente alta en relación con esos factores. En el recurso no se pide la reducción de la indemnización.

En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede la desestimación íntegra del recurso.

CUARTO.-Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES TURÍSTICAS JACOBEAS S.A. y confirmar la sentencia de fecha 30 de abril de 2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario núm. 921/2012.

Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico