Sentencia Civil Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 399/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00014/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 399/14
JUICIO ORDINARIO 292/13
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA
SENTENCIA 14
Ilmo. Sr.
Presidente
Don Jose Manuel Nicolás Manzanares
Ilmos. Sres.
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don Jose Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 23 de enero de dos mil quince
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos de juicio 292/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante
CERTAIN, S.L., habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado
por la Procurador D. Ceferino Sanchez Abril y dirigido por el Letrado Sr. Jose Gómez Campos y como apelada
Torcuato representado por la Procurador D. Diego Frías Costa, asistido del letrado D. Eduardo Castaño
Penalva.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 292/13, se dictó sentencia con fecha 10/09/2014 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Sánchez Abril, en nombre y representación de Certain S.L., contra D. Torcuato , debo absolver y absuelvo a D. Torcuato de los pedimentos de la demanda, con condena en costas a la parte demandante.

Se condena a Certain S.L. a pagar las costas del presente proceso.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día 13 de enero de 2015.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de 1ª instancia que desestimó la demanda, por la que se ejercitaba la acción de repetición por pago de anterior condena, derivada de responsabilidad por vicios constructivos. Se formula recurso de apelación por la entidad demandante por considerar que existe error en cuanto a la fijación por el juez de instancia a la acción entablada, ya que no se trata de la acción de repetición sino de la acción de responsabilidad contractual propia de la relación de arrendamiento de servicio que existía entre las partes.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Se alega por la apelante en su recurso que existe error en cuanto a la fijación por el juez de instancia a la acción entablada, ya que no se trata de la acción de repetición sino de la acción de responsabilidad contractual propia de la relación de arrendamiento de servicio que existía entre las partes. Por cuanto la sentencia de 20/05/11 del juzgado de primera instancia nº 5 de Cartagena de reclamación de daños por vicios constructivos determinó, en su parte dispositiva, la responsabilidad solidaria del hoy demandado Torcuato en su condición de arquitecto director de la obra, junto con el apelante en su condición de promotor, señalando la citada sentencia, que la condena del promotor fue en virtud, de la garantía contractual, mientras que la responsabilidad del arquitecto técnico, lo fue por no realizar bien su trabajo, siendo la responsabilidad del promotor, meramente provisoria. No cabiendo que la sentencia apelada se pronuncie, sobre la distribución del cincuenta por ciento entre el promotor y el arquitecto técnico, por el efecto positivo de la cosa juzgada.

Tiene razón el apelante en cuanto que la sentencia de instancia no podía pronunciarse sobre una nueva distribución de las cuotas de responsabilidad por el efecto de la cosa juzgada positiva, de acuerdo con la jurisprudencia expresada en el recurso, de esta misma sección, de 27/04/12, RJ:SAP MU1183/2012, que no hace sino expresar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, también alegada en el recurso de 13/03/07, REC4337/1999 (EDJ2007/19751), que señala: 'los condenados, solidariamente entre sí, no pueden emprender un nuevo pleito entre ellos por sí, o por entidad subrogada en sus derechos, puesto que tal cuestión quedó ventilada en el pleito anterior y, en virtud, de ello se estableció la solidaridad. Lo contrario supondría una revisión encubierta de la cosa juzgada. El derecho de regreso que regula el artículo 1.144 del Código civil EDL 1889/1, no puede tener como alcance la modificación de las cuotas establecidas sino simplemente el de hacer valer el reintegro de las cantidades que a cada uno le corresponde (en el caso, partes iguales) a causa del desembolso realizado por el total de la cantidad adeudada. No desconocemos que algunas sentencias de esta Sala, a título de 'obiter dicta', y, por tanto, sin constituir la 'ratio decidendi' del caso que resuelven, apuntan la posibilidad de una determinación ulterior de las cuotas ( sentencias. 9 junio de 1989 EDJ 1989/5863 , 8 de mayo de 1991 , 6 de octubre de 1992 EDJ 1992/9702 , 22 de septiembre de 1994 EDJ 1994/8028 y 11 de junio de 2000 ). Mas una reflexión, a pié, del asunto a decidir, pone de manifiesto que la individualización posible de las cuotas, rompe el concepto de solidaridad sobrevenida en el curso del pleito donde surgió, a causa de la imposibilidad de probar el alcance de las cuotas respectivas, fuera por imposibilidad objetiva, fuera por dejación o negligencia de los demandados, que no excepcionaron ni probaron con la convicción requerida para demostrar la cuantía o porcentaje de la cuota y, con ello, excluir, la condena solidaria. En puridad el establecimiento de cuotas en este pleito significaría que no tenía razón de ser la condena solidaria recaída con anterioridad.'.

Ahora bien; la pretensión del demandante, es el reintegro de la cantidad de 65.373,36 euros que pagó en cumplimiento de la sentencia por vicios constructivos, para evitar la ejecución, debiendo el demandado como agente causante material directo, el pago de dicha cantidad por incumplimiento por parte del demandado de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de arrendamiento del servicios e indemnización de daños y perjuicios, incluidas las costas de en la cuantía de 18.434,12 euros, abonadas a la comunidad de propietarios demandante en el proceso precedente, lo que hace un total de 83.907,36 euros.

Digamos, en primer lugar, que se debe de desestimar, la acción de repetición que dice también ejercitar, por cuanto ha quedado acreditado que la demandada hizo pago de su parte proporcional, en el procedimiento anterior, pagando un tercio de la indemnización objeto del fallo, al ser tres los condenados solidarios, por cuanto, como señala el articulo 1145 del Código Civil , el que hizo el pago solo pude reclamar de sus proveedores la parte que a cada uno corresponda, señalando el artículo 1.138, que se presumirán divisibles en tantas partes iguales como deudores haya, cuando no sea posible determinar, la responsabilidad de cada uno en las obligaciones solidarias.



TERCERO.- Cuestión diferente seria, la acción de indemnización derivada del incumplimiento contractual, por parte del arquitecto técnico, declarado responsable de los vicios constructivos, alegando la sentencia de esta sección de 24/05/11(EDJ2011/116206), y la del Tribunal Supremo 20/12/2007 (EDJ2007/243045).

Ciertamente, se ha de considerar viable la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por el defectuoso cumplimiento del contrato de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , por parte del arquitecto técnico, ya que, su deficiente actuación le ha creado un perjuicio al promotor que confió en su pericia. Ahora bien, también está el defectuoso cumplimiento de contrato de obra, por las dos constructoras que intervinieron, todo ello de acuerdo con la sentencia anterior, y que ha de ser tenido en cuanta a la hora de valorar el daño causado. Y si tenemos en cuanta que no se ha podido determinar, de acuerdo con la sentencia apelada, el porcentaje de cada cual, y sobre lo que no se efectúa alegaciones en el recurso, el demandado solo sería responsable de la mitad del tercio que le correspondería pagar al promotor, siendo la constructora responsable de la otra mitad del promotor y de su propio tercio, en consecuencia los daños y perjuicios serian la mitad del tercio al que fue obligado a pagar la promotora, osea, 21.791 euros más los intereses desde la fecha de presentación de la demanda, pues la otra mitad más el tercio correspondiente a las constructoras, solo a ellas le es reclamable

CUARTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., al estimar en parte el recuro de apelación, no procede hacer expresa condena en costas en este estado.

En cuanto a las costa de la primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la Lec , cada parte pagará las consta causadas a su instancia y las comunes a la mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por CERTAIN, S.L., contra la sentencia del juzgado de primera instancia nº 2 de Cartagena, debemos revocar y revocamos en parte la misma, dictando otra del siguiente tenor: que estimando en parte la demanda formulada por CERTAIN, S.L., representado por el procurador Sr. Ceferino Ignacio Sanchez Abril contra D. Torcuato representado por el procurador Sr. Diego Frias Costa, debemos condenar y condenamos a la demandada al pago de 21.791 euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, debiendo cada parte pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006039914 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.