Sentencia Civil Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 152/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta y doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00014/2015

En la ciudad de Ourense a veinte de enero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, seguidos con el n.º 1075/12, Rollo de apelación núm. 152/14, entre partes, como apelante la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Marta Trillo González, bajo la dirección del letrado D. Manuel Muñoz García-Liñan y, como apelados, D. Alexander , Dª Josefina , D. Cristobal y Dª Salome , representados por el procurador de los tribunales D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del letrado D. Iván Saavedra Pedreira.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Jesús Marquina Fernández en representación de don Alexander , doña Josefina , don Cristobal y doña Salome se declaran nulas las órdenes de suscripción de participaciones preferentes SOS Cuétaras a las que se refiere la demanda y que se identifican en el documento número 5 de la demanda y se condena a la entidad bancaria a devolver a los actores la cantidad invertida más los intereses legales computados desde la fecha de cada suscripción, conforme al fundamento jurídico cuarto, deduciendo del total las cantidades que por intereses derivados del referido contrato hayan percibido los actores. Debiendo de proceder los actores, en el caso de que los títulos anulados, no estén ya depositados en la entidad demandada, a su devolución a la demandada.

Se desestima el resto de los pedimentos.

Las costas se imponen a la demandada .'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A.recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes Don Alexander , Doña Josefina y sus hijos, Don Cristobal y Dª Salome , ejercitan en el procedimiento del que el presente recurso trae causa una acción personal contra la entidad Banco Santander Central Hispano S.A., mediante la que pretenden que se declare la nulidad, por error en el consentimiento, de cuatro órdenes de suscripción de participaciones preferentes emitidas por la entidad SOS Cuétara Preferentes SAU, comercializadas por la demandada a cada uno de los actores, por un valor nominal de 50.000 euros cada una. Sostienen los actores que, en el año 2006, el director de la sucursal bancaria en la que tenían depositados sus ahorros ofreció a Don Cristobal lo que les dijo que era un producto seguro, con elevada rentabilidad y total liquidez, pudiendo recuperar la inversión avisando únicamente con dos o tres días de antelación, sin informarles en ningún momento de los riesgos que asumían. Confiando plenamente en el empleado de la entidad, suscribieron el producto ofrecido y cuando, en el año 2008, por necesidades de liquidez, acudieron a retirar sus ahorros fueron informados de la imposibilidad de hacerlo, siendo preciso para ello vender las participaciones preferentes, lo que no fue posible al precio de compra. La parte demandada se opuso a la demanda, alegando en primer lugar la caducidad de la acción deducida, al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de la suscripción hasta el momento de presentación de la demanda, conforme al artículo 1.301 del Código Civil ; y en relación al fondo del asunto, mantiene que carece de legitimación pasiva al no haber asumido la posición de garante o fiador de la emisión, actuando únicamente como intermediaria, y que el error invalidante del consentimiento no se ha producido pues tenían conocimiento suficiente de lo que contrataban al haber sido debidamente informados de sus características por los empleados de la sucursal y a través de la documental contractual firmada y del folleto informativo de la emisión que les fue entregado. Mantiene además que el posible error inicial se habría convalidado al haber percibido los rendimientos de los productos sin haber formulado protesta, reparo o reclamación alguna, pretendiendo dejar sin efecto los contratos en el momento en que el valor de los productos decayó.

En la sentencia dictada en la instancia, aparte de rechazarse otras pretensiones relativas a las comisiones abonadas por custodia y administración de los valores, se estimó la pretensión principal deducida en la demanda condenando a la entidad a reintegrar a los demandantes la cantidad invertida más los intereses legales computados desde la fecha de la suscripción, deduciéndose del total la suma obtenida como rendimiento de los productos adquiridos. La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la referida resolución tanto en relación a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción como en relación a la falta de legitimación por ser únicamente intermediaria en la contratación y a la apreciación de la concurrencia del error como vicio del consentimiento al haber incurrido en error en la valoración de la prueba sobre el incumplimiento del deber de información antes de la contratación y en el mismo momento de la firma de los contratos, impugnándose también el pronunciamiento relativo a las costas procesales.

SEGUNDO.-Se alega por la entidad recurrente, como primer motivo de impugnación la vulneración e interpretación errónea del artículo 1301 y concordantes del Código civil , en que considera que ha incurrido la sentencia de instancia al no haber apreciado la caducidad de la acción de nulidad ejercitada en relación a la primera suscripción de participaciones preferentes, pues desde la consumación del contrato de adquisición de las mismas, mediante orden de valores de fecha 28 de noviembre de 2006 hasta la presentación de la demanda había transcurrido con creces el plazo de cuatro años que para el ejercicio de tal acción establece el mencionado precepto legal.

Tal alegación ha de ser plenamente desestimada. El artículo 1301 del Código civil establece que la acción de nulidad solo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. En interpretación de este precepto legal la doctrina jurisprudencial ha señalado que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 aclara la cuestión, con amplia remisión a otros muchos precedentes jurisprudenciales, señalando: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones. (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación al contrato, sino que la misma no podía ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del Código civil .'

Pues bien, partiendo de ello ha de estimarse que la acción no estaba caducada o que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado, o prescrito.

TERCERO.-Mantiene la apelante que no está pasivamente legitimada para soportar el ejercicio de la acción que se formula en la demanda ya que los contratos obligan a quienes los otorgan y en este caso la relación afecta únicamente a los actores y a la entidad emisora de las participaciones, habiendo intervenido la entidad bancaria únicamente como mediadora. Pues bien, según las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2013 , 21 de octubre de 2009 , 20 de febrero de 2006 , entre otras, 'la legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas. En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición jurídica que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, lo que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'. A su vez, el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

La relación jurídica sobre la que el actor plantea el proceso es la que determina quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo, lo que lleva a estimar que cuando se trata de averiguar la existencia o no de legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el 'suplico' de la misma en relación con los hechos que le sirven de fundamento. Lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio. Por lo tanto, para saber si la entidad bancaria demandada se encuentra legitimada pasivamente en el presente caso, es preciso identificar la concreta relación jurídica a la que se refiere la acción ejercitada por los demandantes. Pues bien, la acción de nulidad ejercitada se refiere a los contratos de adquisición de participaciones preferentes SOS Cuétara. Los documentos aportados con la demanda no son en puridad los contratos de adquisición de las participaciones, sino las órdenes que los demandantes cursaron a la entidad bancaria demandada para que llevase a cabo tal adquisición en nombre y por cuenta suya, siendo así que en la fundamentación jurídica de forma reiterada se alude al incumplimiento de los deberes de información y de actuación diligente y transparente que las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito que actúen en el mercado de valores deben cumplir frente a sus clientes. Esta cita por parte de los actores lleva a la conclusión de que lo que están impugnando es la eficacia del negocio constituido por la orden de suscripción de las participaciones preferentes.

Una cosa es el negocio jurídico que constituye la orden de suscripción de las participaciones preferentes mediante la cual se apodera a la entidad bancaria para adquirir los títulos, y otra cosa distinta es el contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden dada y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante. En el negocio constituido por la orden de suscripción, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el banco que recibe la orden. Por el contrario, en el contrato de suscripción concertado en ejecución de la orden dada, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el emisor del título que se adquiere, ya que la entidad bancaria únicamente participa en este negocio como un mero intermediario o comisionista que no actúa por cuenta propia, sino por cuenta y en nombre del ordenante. Pues bien, como lo que se están impugnando los demandantes son las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, ha de concluirse que el banco demandado se encuentra legitimado para soportar la pretensión de nulidad que contra él se dirige, al intervenir como parte en la relación jurídica a la que se refiere la acción ejercitada. La cualidad de parte que la entidad bancaria demandada tiene en el negocio constituido por las órdenes de suscripción también se aprecia en los documentos en que tales órdenes se formalizan, pues solo están firmadas por las partes litigantes, sin intervención de la entidad emisora. De todo ello se concluye que la entidad demandada se halla pasivamente legitimada para soportar la pretensión de nulidad que se dirige contra ella, al poseer la cualidad de parte en la concreta relación jurídica a la que se refiere la acción ejercitada.

CUARTO.-Sobre la naturaleza y regulación de las participaciones preferentes ha de indicarse que se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que lo invertido no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición fue redactada por el apartado diez del artículo 1 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho, la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora de ahí que pueda definirse como un producto financiero con altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones.

El Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, que es, en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España. Otra de las características de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente, al pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora, y su liquidez solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad es difícil que se produzca la liquidez.

Las consideraciones anteriores bastan para constatar que las participaciones preferentes son un producto complejo, como se deduce del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías: de una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento, calificando explícitamente como no complejos las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; los instrumentos del mercado monetario, las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación con ese instrumento.

Ni la deuda subordinada ni la participación preferente se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres requisitos indicados, por lo que deben calificarse como productos complejos, como la propia CNMV entendió en la Guía sobre Catalogación de Instrumentos Financieros (de carácter informativo, no normativo), publicada el 14 de octubre de 2010 y cuyo Anexo I incluye ambos instrumentos como instrumentos financieros complejos. La consecuencia jurídica de ello es que la empresa de servicios de inversión, entre las que se incluyen las entidades de crédito, que asesora, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones y, entre ellas, una obligación de información imparcial clara y no engañosa, que se refuerza cuando estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de consumidores y usuarios, redactado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre, impone que debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y, en particular, sobre sus condiciones jurídicas y económicas, debiendo esa información ser comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado con la inversión sobre la información. Sobre la información que la entidad bancaria estaba obligada a ofrecer ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante una orden de suscripción concertada con antelación a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó los artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , al trasponer a nuestro ordenamiento las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE , y por ello, al tiempo de la celebración del contrato, 1 de junio de 2005, el mismo se regía por la Ley del Mercado de Valores, en su redacción entonces en vigor y por el RD 629/1993, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, derogado por el RD 217/2008, siendo de aplicación su artículo 16 relativo a la información de la clientela, que establece en su apartado 2 que las entidades de crédito deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Y en su Anexo, bajo el título 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7, se establecen determinados deberes que se imponen a las entidades financieras como son los de imparcialidad y de buena fe (artículo 1), cuidado y diligencia (artículo 2), recabar información de los clientes para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (artículo 4), Esta información es clave y tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. Especial importancia al respecto encierra el artículo 5 sobre las obligaciones de información, cuando prescribe:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 destaca la importancia de las obligaciones dimanantes del deber de información, al señalar: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Sobre este deber de información precontractual y contractual que requiere este tipo de instrumentos financieros, debe recordarse también lo sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 que señaló que 'la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo que se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal'. Añade así que 'en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Respecto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es la propia entidad la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes.

QUINTO.-El debate se centra en este caso en dilucidar si Don Alexander y Doña Josefina conocían las concretas características del producto suscrito o si en la formación de su voluntad incidieron factores externos y no imputables que le llevaron a hacerse una representación errónea sobre lo que adquiría; ya que se solicita la nulidad del contrato en base a ese error. Según el artículo 1.261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren tres elementos: consentimiento, objeto y causa. Respecto del consentimiento, el artículo 1.265 lo declara nulo cuando, entre otras causas, ha sido prestado por error, pero no todo error determina la nulidad de un contrato, pues para que invalide el consentimiento y dé lugar a la nulidad, el artículo 1.266 exige que deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Todo contratante que afirme haber sufrido error al contratar debe probar tanto la realidad del mismo como la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 contiene la doctrina jurisprudencial sobre el error como vicio del consentimiento, señalando:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero ; 295/1994, de 29 de marzo ; 756/1996, de 28 de septiembre ; 434/1997, de 21 de mayo ; 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico pensar que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda, quien lo sufrió, quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad-autonomía de la voluntad, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1997 -:

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esta consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una nueva posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre las personas, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo - sentencias de 4 de enero de 1982 ; 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1.261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1987 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquéllas, explicable por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 ; 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio ; 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Esta doctrina se reitera en las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2.013 y 20 de enero de 2.014 , dictadas en relación a contratos de permuta de tipos de interés o swaps.

En este caso, centrándose la cuestión en averiguar si el actor conocía el producto adquirido o se lo representó erróneamente, es preciso examinar tres puntos estrechamente vinculados: la naturaleza y características de los títulos, su complejidad o sencillez; el perfil del comprador, esto es, la formación y experiencia en materia económica del cliente y la actuación de la entidad financiera, su diligencia en el cumplimiento de su labor de información y asesoramiento al cliente para que tuviese pleno conocimiento del producto y de las consecuencias de la suscripción.

Habiéndose establecido ya que el producto adquirido, participaciones preferentes, son un producto complejo, sin duda alguna, es preciso analizar seguidamente el perfil del inversor. Y, al efecto se comparten plenamente las conclusiones que se contienen en la sentencia recurrida. Los demandantes Don Alexander y Doña Josefina , de avanzada edad, jubilados, sin estudios, y no existiendo constancia alguna de que tuviesen preparación y conocimientos en materia bancaria en general y sobre los específicos productos adquiridos, en particular, y los hijos de ambos Don Cristobal , licenciado en Biología, que regenta un negocio familiar de ferretería y Doña Salome , profesora de Educación General Básica, de los que tampoco consta que tuviesen formación financiera, son meros consumidores que invertían su dinero de depósitos garantizados y con el asesoramiento prestado al hijo por empleados de la sucursal. Mantiene la entidad que los dos hijos tenían estudios superiores y, por ello, ha de suponérseles capacidad de entender el producto comprado y prestar su consentimiento de forma válida y eficaz, argumentos que no se comparten, pues dada la especialización de los mercados financieros y su complejidad, para una persona ajena a ellos, aun teniendo estudios superiores, es precisa una explicación detenida sobre su funcionamiento; los estudios de biología y educación general básica obviamente no podía proporcionarles conocimiento alguno al respecto.

También mantiene la entidad que en el momento de la contratación no estaba obligada a valorar la adecuación del producto al perfil del cliente, exigencia introducida mediante la reforma de la Ley del Mercado de Valores operada por la Ley 47/2007, pero lo cierto es que la normativa vigente en el momento además de obligarla a informar al cliente también le exigía solicitarle información para su correcta identificación, su situación financiera, experiencia inversora, etc., y en este caso, no consta que los empleados de la entidad conociesen el nivel de formación, estudios, actividad profesional, etc, de los actores, incumpliendo, al ofrecer al hijo, las participaciones preferentes, la normativa legal que le obligaba.

Sobre la actuación de la entidad ha de señalarse que cuando una entidad financiera ofrece a sus clientes participaciones preferentes emitidas por otra entidad está actuando como comisionista de ésta y, en consecuencia, frente al cliente, la entidad colocadora actúa por cuenta de la entidad emisora. De hecho la parte demandada ha aportado a los autos un documento suscrito por el actor en el que éste dice haber sido informado de las características y riesgos del producto y que ha decidido proceder, una vez hecho su propio análisis, a suscribirlo por importe de 50.000 euros, información que debe enmarcarse dentro del deber de asesoramiento que toda entidad financiera que ofrece productos de inversión a clientes minoristas adquiere frente a éstos cuando, como ocurre en este caso, les oferta productos complejos y de riesgo, y de desaconsejar su suscripción cuando el cliente no asuma consciente y debidamente informado los riesgos de la operación. De ello se deduce que efectivamente la demandada tenía una obligación de asesoramiento y, desde luego, no puede entenderse que una entidad financiera, que opera siempre con ánimo de lucro, preste un servicio de asesoramiento sin estar obligada a ello; siendo obligación suya, según se ha expuesto informar detalladamente al suscriptor de la naturaleza y los riesgos del producto, al tratarse de un producto complejo que se estaba ofreciendo a una persona sin experiencia en esta clase de inversiones. Pues bien el cumplimiento de esa obligación de información no puede considerarse acreditado por la entidad a la que incumbía la prueba.

Los demandantes eran ya clientes de la entidad Banco Hispanoamericano, integrado ahora en la entidad demandada, y el hijo Don Cristobal , confiando en las indicaciones de los empleados de la entidad, aceptó el producto ofrecido para sí mismo y para su padre y su hermana, que ni tan siquiera llegaron a tener contacto con la sucursal, siendo el hijo, quien les llevó a firmar la documentación, habiéndole indicado que se trataba de un producto nuevo que ofrecía una elevada rentabilidad y disponibilidad inmediata, sin que le proporcionaran mayor información sobre sus riesgos. Tanto su padre como su hermana suscribieron en el momento la documentación, no así su madre, que la adquirió después cuando le ofreció la suscripción el director de la sucursal, informándole que era un producto solo para clientes preferentes y que, en ese momento, había una ocasión única para adquirir participaciones por otros 50.000 euros. Pues bien frente a tal información ciertamente errónea o, al menos parcial, la documentación obrante en autos en modo alguno permitiría al actor obtener un conocimiento más preciso sobre el producto. La orden de valores firmada el día 28 de noviembre de 2006 no contiene información alguna sobre las características de las participaciones preferentes. Únicamente refleja la denominación del producto y la suma invertida, y unas menciones, que se limitan a indicar que el pago de la remuneración de cada trimestre está condicionado a la obtención de un beneficio distribuible suficiente, sin más precisiones sobre tal forma de distribución, lo que nada podía aclarar a una persona ajena a los mercados financieros. En la propia orden se hace constar que el ordenante manifiesta tener a su disposición y haber leído antes de la firma de la orden el tríptico resumen del folleto de admisión a cotización con todas las características de las participaciones preferentes del emisor y que conoce los riesgos de la emisión. Tal declaración de ciencia, como se ha expuesto, no constituye una presunción iuris et de iure, de haberse cumplido la obligación de información ni de que el inversor conozca los riesgos, siendo simplemente una presunción de correspondencia con la realidad que puede ser desvirtuada demostrando la inexistencia de esa correlación. De esa declaración, por tanto, no puede extraerse sin más que la información se hubiera proporcionado, pero además aunque el folleto efectivamente se entregase al actor, la detenida lectura del mismo evidencia su falta de aptitud para conseguir el objeto supuestamente pretendido, que era que el cliente tuviera un perfecto conocimiento del producto. Así, la inclusión de información genérica, el recurso a frases largas con frases subordinadas y el uso de términos técnicos de difícil comprensión para el profano, valorado en su conjunto en vez de aportar al cliente elementos de juicio suficiente para hacerse una representación real del producto, dificultaba su recta comprensión. Las notas principales del producto no se resaltan; así no se indica que no es un depósito bancario y que, por ello, no está garantizado como tal; no se explica suficientemente que es un producto perpetuo y sus efectos; se hace referencia al mercado A.I.A.F. pero no se hace constar su forma de funcionamiento ni el modo en que se podía vender el producto cruzando, en la propia entidad, órdenes de venta y compra; el elevado riesgo de iliquidez que existía en caso de una bajada de cotización, etc. Y ello, unido a que no existe constancia alguna de que se hubiera entregado con la antelación suficiente para su estudio hace que deba de considerarse que, no ha resultado probado que ni por escrito ni verbalmente se hubiera proporcionado al actor una información que reuniera los requisitos legales sobre el producto que se le ofrecía. Atendiendo al perfil del demandante es claro que el esfuerzo de información que había que realizar para explicar las características de este producto financiero, toda vez que se trata de una persona ajena al ámbito económico financiero y sin conocimientos especializados que difícilmente podía conocer por sí misma otra cosa que lo que se le decía por los empleados de la demandada, es decir, que era un producto de alta rentabilidad y de liquidez inmediata, sin mención alguna al elevado riesgo ni su condicionada liquidez. A estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 proclama que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación al error'.

En este supuesto el error se aprecia claramente desde el momento que, a la falta de conocimientos, formación y experiencia suficientes de los clientes minoristas se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad, en un triple sentido de averiguación del perfil del cliente, suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, por lo que es obvio que los demandantes no pudieron formar adecuadamente su voluntad al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues, habiéndose limitado a adquirir un producto ofrecido por la entidad, no es factible presumir en ellos conocimientos suficientes para poder salir de su error.

Ese error reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación pues, por la insuficiente y errónea información recibida, los actores compraron lo que creyeron que era un producto seguro cuando en realidad era un instrumento financiero altamente volátil, de carácter perpetuo, resultando ese error excusable cuando lo hicieron confiando en el asesoramiento de los empleados de la entidad a la que llevaban acudiendo muchos años. Y ese error provocado por la demandada determina la nulidad de la operación realizada sin que la percepción de intereses pueda considerarse una actuación de confirmación del contrato. Para que ello fuera así era necesario que los actores hubieran constatado el alcance y la transcendencia del error y, seguidamente, hubieran procedido a realizar un acto concluyente que implique su voluntad a renunciar a la impugnación del contrato, para que ésta siga vigente. No se ha constatado ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad de los actores de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirieron conocimiento del vicio invalidante. No existe un acto propio del consumidor sino del que paga, y la aceptación de intereses no es un acto propio en tal sentido pues lógicamente toda persona que deposita un dinero en una entidad bancaria, lo hace con el fin de obtener una remuneración y los actores perfectamente podían suponer que la retribución obedecía al contrato que creían haber contratado. En suma, estimándose la concurrencia de error en la formación de la voluntad, ha de decretarse la nulidad del contrato suscrito; y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Esto supone que la entidad demandada debe restituir a D. Alexander , Dª Josefina , D. Cristobal y Dª Salome la cantidad de 229.644,35 euros, más los intereses que produjeron dichas cantidades, a lo que se refiere el citado precepto al hablar de los frutos y el precio con los intereses. Y es que resulta necesario diferenciar los intereses contemplados en el artículo 1.303 del Código Civil , establecidos como consecuencia directa e inmediata de la retroactividad contemplada en el artículo citado, de los intereses del artículo 1.108 del texto sustantivo. Así lo manifestó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de noviembre de 2011 , donde reconoce que los intereses del artículo 1.303 no requieren petición expresa del acreedor por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad, declarando que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia. Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( Sentencias 105/1990 , de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Añade esta Sentencia que no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria; antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor, en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa. Por esta razón son los intereses contemplados en el artículo 1.303 los concedidos a la parte actora, computándose desde las fechas de celebración de los contratos, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 : los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró, por tanto, con efectos retroactivos. La Sentencia del Tribunal Supremo 315/2011, de 4 de julio , aplica la doctrina del efecto retroactivo de la resolución contractual, lo que supone que ésta tiene lugar no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido. Esto es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el artículo 1.295 del Código Civil para el caso de rescisión, precepto al que expresamente se remite el artículo 1.124 del texto sustantivo, que, como se ha dicho, ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles, y también en los artículos 1.123 y 1.303 para el caso de nulidad. Igual que ocurre con la entidad demandada, los demandantes también deben restituir las cosas que hubiesen sido materia del contrato, lo que se traduce en la obligación de D. Alexander , Dª Josefina , D. Cristobal y Dª Salome de devolver lo que hubieran recibido en concepto de intereses obtenidos por los productos financieros cuya contratación ahora se declara nula, más los intereses devengados por las sumas obtenidas como rendimiento de los productos, debiendo por ello revocarse la resolución apelada únicamente en tal sentido.

SEXTO.-Habiéndose estimado sustancialmente la demanda en primera instancia, al declararse la nulidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes que era la acción principal deducida, se mantiene el pronunciamiento relativo a las costas contenido en la sentencia apelada y, en virtud de lo establecido en los artículos 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

Procede, finalmente, decretar la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A., la procuradora de los tribunales Dª Marta Trillo González, contra la sentencia, de fecha 18 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense , en autos de juicio ordinario nº 1075/12, rollo de apelación nº 152/14, cuya resolución se revoca únicamente en el sentido de deducir de la suma que la entidad debe abonar a los actores los rendimientos obtenidos más los intereses devengados por los mismos desde la fecha de los respectivos devengos; todo ello sin hacer expreso pronunciamientos en costas.

Devuélvase a la recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.