Sentencia Civil Nº 14/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1452/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 1452.14

Nº. Procedimiento: 2156/12

Juzgado de origen: Primera Instancia 1 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 16 de enero de 2015

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de nº 2156/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sevilla, promovidos por la Entidad Schindler, S.A. representada por el Procurador D. José Ignacio Ales Sioli contra la Comunidad de Priopietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Sevilla representada por la Procuradora Dª Eva Mª Moreno Carmona; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 10 de Diciembre de 2013 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA presentada por el Procurador Sr. Ales Sioli, en nombre y representación de la entidad SCHINDLER S.A. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NÚM. NUM000 DE SEVILLA debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda, sin hacer expresa condena en costas.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 16 de Enero de 2015 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad promotora de estas actuaciones, 'SCHINDLER S.A.', ejercitó en su escrito inicial una acción contractual en reclamación a la Comunidad de Propietarios demandada de la cantidad de 11.691'35 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de aparatos elevadores, conforme a lo establecido en la cláusula cuarta del mismo, en la que se fija una indemnización en tal caso igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de la rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente. En la suma indicada incluía la actora también el reintegro de las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato, que ascendían a 684'79 €. El contrato de mantenimiento fue firmado por las partes el 30 de junio de 2000, con una duración de diez años prorrogables por iguales periodos sucesivos si ninguna de las partes lo denunciaba por carta certificada con 90 días cuando menos de antelación a la fecha del vencimiento o prórroga. La Comunidad demandada rescindió el contrato unilateralmente mediante comunicación escrita remitida el 15 de diciembre de 2011, con efectos de 1 de enero de 2012.

La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la pretensión en base esencialmente a la consideración de abusivas de las cláusulas contractuales relativas a la duración del contrato y a la penalización por resolución unilateral, así como en la inexistencia de perjuicio por la resolución contractual tras once años de mantenimiento.

La Sentencia dictada en la instancia desestima la demanda porque considera nula por abusiva la cláusula cuarta del contrato.

Contra esta Resolución se alza la entidad actora mediante un extenso y repetitivo recurso en el que insiste en la estimación de las pretensiones deducidas en la demanda.

SEGUNDO.- Constituye el fundamento de la pretensión actora el contenido de la cláusula cuarta del contrato de mantenimiento que las partes firmaron el 30 de junio de 2000, relativa a la duración del contrato y consecuencias indemnizatorias de su resolución unilateral por la Comunidad de Propietarios.

El art. 62.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre ), dispone que en los contratos de prestación de servicios o suministros de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. Y sigue diciendo el mencionado artículo que el consumidor puede ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

El artículo 87 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , considera abusivas 'las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.'

En el presente caso nos hallamos ante un contrato de adhesión que contiene cláusulas predispuestas no negociadas individualmente, celebrado entre un consumidor y una empresa, al que le es aplicable la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación

El contrato que nos ocupa llevaba vigente once años y medio cuando fue rescindido unilateralmente por la Comunidad de Propietarios.

La cláusula del contrato que establece su duración, prórroga y las consecuencias indemnizatorias de la resolución unilateral por el arrendatario del servicio, consistente en el abono de una suma equivalente al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de rescisión hasta la del vencimiento, es una cláusula manifiestamente contraria a lo dispuesto en los artículos 62.3 y 87.6 de la LGCU. Dicha cláusula, además, debió ser adaptada a las modificaciones introducidas por la Ley 44/2006 de 29 de diciembre , que dio nueva redacción al art. 87.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Protección General de Consumidores y Usuarios , que preveía en su disposición transitoria que los contratos con los consumidores deberían adaptarse a las modificaciones introducidas en dicha ley en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor, declarando la nulidad de pleno derecho de las cláusulas que no se adaptasen en el referido plazo.

La mencionada cláusula resulta abusiva y, por consiguiente, nula de pleno derecho (art. 83.1 LGCU), por cuanto establece un plazo de duración excesivo que va en contra de los legítimos derechos e intereses del consumidor al que impide o dificulta mediante elevadas y disuasorias indemnizaciones que no se corresponden con el perjuicio real y efectivo ocasionado, la facultad de resolver unilateralmente el contrato de tracto sucesivo o continuado, y así beneficiarse de las mejoras económicas que pueda ofrecer el mercado, atendiendo a las ofertas de empresas competidoras. La cláusula impide durante diez años al arrendatario del servicio cambiar de empresa mantenedora, eligiendo en el libre mercado otra oferta en mejores condiciones económicas, generándose un claro desequilibrio en las prestaciones de las partes, pues la empresa prestadora del servicio sí que puede revisar o actualizar los precios, conforme se estipula en la cláusula 9.3 del contrato. La cláusula penal prevista obstaculiza el derecho de la Comunidad de propietarios a poner fin al contrato al fijar una indemnización que no se corresponde con los daños efectivamente producidos a la empresa de mantenimiento del ascensor, máxime cuando el contrato llevaba ya vigente más de once años, no habiendo presentado la empresa mantenedora una prueba pericial valorativa de los perjuicios reales que la rescisión contractual le haya podido producir en este caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Igualmente es abusiva la obligación de devolver las bonificaciones o descuentos obtenidos por el arrendatario del servicio, pues esta cláusula supone igualmente un obstáculo más al derecho del consumidor de desistirse del contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo, ya que esos descuentos fueron en su día un incentivo o aliciente ofrecido por la empresa para iniciar y mantener la relación, que influyeron en gran medida en la decisión de contratar del consumidor, el cual obtenía un precio más ventajoso, no pudiendo convertirse posteriormente ese precio bonificado en un elemento obstaculizador o penalizador que disuada al consumidor de su derecho a optar por la resolución contractual y poner fin a contrato.

Por otra parte, la Comunidad de Propietarios demandada ha mantenido durante once años y medio la relación contractual con SCHINDLER. En estas circunstancias resulta difícil admitir que sean adecuados y proporcionales unos perjuicios por la resolución unilateral en la cuantía de los reclamados en esta litis, ascendentes a la mitad del importe de mantenimiento pendiente hasta el vencimiento de la prórroga. El inicial compromiso de permanencia de diez años fue cumplido por la Comunidad demandada. Es un largo periodo de tiempo, incrementado con otro año y medio de prórroga más, durante el cual en buena lógica deben haber sido colmadas las expectativas empresariales de la demandante y su perspectiva de negocio con la contratación efectuada con la demandada en relación con las inversiones que en recursos humanos y materiales hubiera efectuado la demandante para atender la prestación del servicio de mantenimiento contratada por la Comunidad de Propietarios.

Por último, la alegación que hace la apelante de infracción de los artículos 1309 , 1310 y 1311 del código civil , ha de ser desestimada por cuanto siendo la cláusula que nos ocupa nula de pleno derecho no hay posibilidad alguna de subsanación o confirmación. La nulidad absoluta o de pleno derecho es apreciable incluso de oficio pues infringe la normativa de consumo que es de naturaleza imperativa y tuitiva, y puede declararse en cualquier momento, sin que el silencio de la otra parte contratante durante la vigencia del contrato suponga la sanación de una cláusula afectada por un vicio de nulidad radical.

TERCERO.-Para finalizar hemos de hacer mención igualmente a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 , que resuelve un caso de contrato de mantenimiento de ascensor con condiciones similares al presente, es decir, por un plazo de diez años y una indemnización por rescisión unilateral del 50% del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual, sobre la base del último recibo devengado antes de la resolución. El Tribunal Supremo tras confirmar el carácter abusivo de la cláusula y su resultado desequilibrante y desproporcionado para el adherente en el marco del clausulado predispuesto, se plantea la aplicación de la facultad judicial de moderación equitativa de la pena, y manifiesta que 'debe de ser valorada en el ámbito de la particular ineficacia contractual que se deriva de la nulidad de una cláusula declarada abusiva. Esta particularidad de la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación. Ambos aspectos, en todo caso, vienen informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (51 CE) y constituyen medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.'

Y continúa diciendo la mencionada Sentencia del TS: 'debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez 'aclarar la eficacia del contrato' declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial ( artículo 1261 CC ), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermeneútico, sino como principio general del derecho ( SSTS 17 de enero de 2013 , y 15 de enero de 2013 ,).' Y concluye en el fallo estableciendo como doctrina jurisprudencial que 'la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.'

CUARTO.-Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación formulado, conexpresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Ales Sioli en nombre y representación del demandante SCHINDLER S.A.,contra la Sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2013, por el Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 2156/12, de los que dimanan estas actuaciones , debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución,con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-