Sentencia Civil Nº 14/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 192/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00014/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL. SECCION CUARTA
PALMA DE MALLORCA.
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192 /2015
SENTENCIA Nº 14/16
ILMOS.SRS. PRESIDENTE:
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS :
Dª María Pilar Fernández Alonso
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
En PALMA DE MALLORCA, a dieciocho de Enero de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 16 de Palma de Mallorca, bajo el nº
290/2015, Rollo de Sala nº 192/2015 , entre partes, de una como demandante-apelante doña Adolfina ,
representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Enríquez de Navarra Murieras y asistida por la Letrada
Sra. Marroig Pons, y de otra, como demandado, don Sabino , en situación procesal de rebeldía. Ha sido
parte el Ministerio Fiscal .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca en fecha 26-11-2014, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Luis Enríquez de Navarra Muriedas, en nombre y representación de Doña Adolfina frente a Don Sabino debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en Marratxí en fecha 2 de Enero de dos mil ocho entre Doña Adolfina y Don Sabino , quien ha sido declarado rebelde en el presente litigio.

1.- Se atribuye totalmente el ejercicio de la patria potestad respecto de la hija menor habida en el matrimonio, Magdalena , a su madre Doña Adolfina durante el plazo máximo de dos años ( artículo 156 párrafo segundo del Código Civil ).

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Magdalena a su madre Doña Adolfina .

3.- No ha lugar a fijar régimen de visitas a favor del progenitor no custodio a la espera de que el mismo lo interese, ya en ejecución de Sentencia, ya mediante un procedimiento de modificación de medidas, momento en el que se valorará el interés de los menores en su adopción. Ello sin perjuicio de los acuerdos que los progenitores puedan alcanzar.

4.- Don Sabino satisfará en concepto de alimentos para su hija menor la suma de ciento cincuenta Euros (150 Euros). Esta cantidad se ingresará en la cuenta que designe o tenga designada el progenitor custodio, dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

5.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

- En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

6.- Los libros y el material escolar necesarios para el inicio del curso escolar serán abonados por mitades entre ambos progenitores.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y, seguido el recurso por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara la práctica de prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 12 de Enero del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, atribuyó a la madre la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, no estableció régimen de visitas con el padre, fijó a cargo de éste una pensión de alimentos de 150 euros al mes actualizables, la obligación de los progenitores de contribuir por mitad los gastos extraordinarios de la hija y atribuyó totalmente el ejercicio de la patria potestad respecto de la hija, a su madre durante el plazo máximo de dos años.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación la madre actora, señora Adolfina , mostrando su disconformidad únicamente con la atribución temporal del ejercicio de la patria potestad, señalando que no resulta de aplicación el párrafo segundo del artículo 156 del código civil , sino los párrafos 3 y 4 del citado artículo.



SEGUNDO .- Hay que tener en cuenta que la patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras muchas. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, con modificaciones introducidas por la Ley 26/2015 de 28 de julio, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 22), lo que se reitera en el artículo 11.2 , en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos.

El artículo 156 del Código Civil , en su último párrafo, establece que: resulta que 'Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Los motivos de ejercicio exclusivo de la patria potestad vienen recogidos en el artículo 156 párrafo cuarto del Código Civil que establece que 'en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro'.

La atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad por periodo de dos años, contenido en el fallo de la sentencia, está legalmente prevista en el párrafo segundo artículo 156 para un supuesto que no es el de autos. En concreto, para los supuesto de desacuerdo, desacuerdos reiterados entre los progenitores o concurrencia de cualquier otra causa grave que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, donde el juez puede atribuir total o parcialmente la patria potestad al padre o la madre o distribuir entre ellas el ejercicio de sus funciones.

El ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, etc. de tal modo que sólo es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad en aquellos supuestos en los que no se presenta ningún obstáculo o impedimento para la comunicación, por parte del progenitor custodio, de cualquier incidencia que pueda producirse en la vida diaria y cotidiana de los hijos.

Aquí ocurre que el padre, en rebeldía durante la primera instancia y también en esta alzada, reside habitualmente en el extranjero, (parece ser en Suiza) y no ve a su hija, Magdalena nacida el día NUM000 -2007 desde el año 2010, si bien habla con ella por teléfono y le abona dinero a su madre, tal y como reconoce está en su escrito de demanda. Esta ausencia paterna ha originado y puede originar una seria de problemas relacionados con el cuidado de la menor de ahí que en beneficio de la niña y ante la ausencia del padre, la medida más conveniente es la atribución a la madre la custodia y el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin limitación temporal alguna, sin perjuicio de que un cambio de circunstancias, puedan dan lugar a la la modificación de las medidas.



TERCERO .- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento acerca de las constas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Enríquez de Navarra, en nombre y representación de doña Adolfina contra la sentencia de fecha 26/11/2014 , dictada por Ilmo. Sr.

Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 16 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el único extremo relativo a la atribución a la madre del ejercicio de la patria potestad respecto de la hija común Magdalena durante el plazo máximo de dos años, y en su lugar ACORDAMOS atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hija Magdalena sin limitación temporal alguna.

Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.