Sentencia Civil Nº 14/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 311/2014 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 311/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1639/12

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers

S E N T E N C I A Nº 14

Barcelona, veintiuno de enero de dos mil dieciseis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia MATEO MARCO, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Don Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 311/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de enero de 2014 en el procedimiento nº 1639/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en el que son recurrentes Doña Juliana y Don Aquilino y apelados BANKIA, S.A.U. y BANCO FINANCIERO DE AHORROS, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda no debo condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

D. Aquilino y Dª Juliana formularon una demanda contra Bankia SAU y Caixa d'Estalvis Laietana para que se declare la nulidad de los contratos de 21 y 22 de abril de 2005 por los que suscribieron obligaciones subordinadas o alternativamente su resolución por incumplimiento y en todo caso se condene a la demandada a reintegrarles los 30.000€ aportados más intereses legales, con deducción de los rendimientos cobrados.

Explicaban que tenían sus fondos en depósitos a plazo fijo y suscribieron deuda subordinada emitida por la demandada sin haber recibido información veraz de las condiciones y características de este producto financiero ni de su complejidad ni del elevado riesgo que asumían. Es más la información que recibieron del producto era contraria a la realidad del mismo. En especial nada se les indicó por parte del comercial ni del propio banco sobre la posibilidad de perder el dinero invertido ni de que las acciones no fueran amortizadas por la entidad emisora de modo que podía quedarse con unas acciones a precios inferiores a los que se cotizaban cuando estaban comprando las participaciones. Añaden que sólo se les dijo que era de 'renta fija' sin informárseles en qué consistía, ni de los riesgos inherentes del producto como el de la pérdida de todo o parte del capital invertido.

Referían que 'los demandados indujeron erróneamente a mis representados a formalizar un contrato de adquisición de obligaciones subordinadas en el que no se le garantizaba el capital, sujetándose a oscilaciones del mercado bursátil'. Concluyen al respecto, que la casi ausencia de información recibida, les llevó a hacerse una falsa representación del producto creyendo que contrataban uno con poco riesgo y que al menos le garantizaba la devolución del capital a su vencimiento habiéndoseles silenciado ' la circunstancia de tener que depender de la decisión de amortización del emisor o de la venta en un mercado secundario para recuperar su dinero'. Alegaban habérseles provocado un evidente error en el consentimiento prestado.

Añadían que cuando acudieron a la entidad bancaria para recuperar el capital aportado, se les ofreció cambiar su producto por acciones de la propia entidad ocultándoseles información sobre la verdadera situación económica de Bankia por lo que también esta operación se ha concertado viciada.

La demandada se opuso a la demanda. Sostuvo que los títulos fueron emitidos y suscritos con la entidad Banco Financiero y de Ahorro, S.A. (BFA), por lo que planteó, con carácter previo, las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Opuso la caducidad de la acción alegando que los contratos de suscripción de deuda subordinada han sido resueltos y cancelados por mutuo acuerdo de las partes al haber sido vendidos los títulos a BFA y con la cantidad obtenida adquirieron acciones de Bankia por lo que se ha producido una novación extintiva. En esta operación no hubo error alguno para justificar una petición de nulidad que sólo se pretende por haber descendido la cotización. Sostienen que los demandantes actúan contra sus propios actos y que ningún perjuicio han sufrido al ser titulares de las acciones de Bankia.

En cualquier caso, sostienen que fueron los propios demandantes quienes se interesaron por la deuda subordinada de cuyo funcionamiento y características tenían total conocimiento al haber sido comercial de la propia entidad y haber promovido su comercialización durante años . Sostiene que su interés por tales productos derivaba lógicamente de su rentabilidad. Niega que se hubiera causado error que, en cualquier caso, de existir no sería excusable.

Añade que la entidad no prestó labores de asesoramiento y cumplió con todas las obligaciones de información legalmente establecidas atendido el grado de conocimiento que tenía el comprador. Así como que la reducción de valor de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas ha sido un hecho absolutamente inesperado motivado por la crisis financiera global.

Para el supuesto que se declare la nulidad o la resolución de los contratos, los actores deben devolver todos los rendimientos percibidos sin que de ningún modo proceda el interés legal desde la fecha de ejecución de la orden de compra sino el que generaban las operaciones de depósito de cuenta fija si era una de estas operaciones la que creían concertar los demandantes.

La sentencia desestima la demanda sin hacer expresa imposición de las costas por las dudas de hecho existentes. Descarta las excepciones de caducidad de la acción y de falta de litisconsorcio pasivo necesario o de falta de legitimación pasiva, la novación extintiva y la confirmación de los contratos. Entiende, en síntesis, que la prueba practicada permite afirmar que la parte demandante alcanzó una correcta inteligencia sobre las características y riesgos de un producto que el Sr. Aquilino conocía por haber sido empleado de la misma Caixa Laietana durante cerca de treinta años, incluso como director durante cierto periodo, habiendo él mismo promovido su contratación reconociendo saber que su liquidez dependía de la existencia de un mercado secundario lo que desvirtúa su alegación de haber contratado creyendo que se trataba de un 'plazo fijo'. Añade que una cosa son las técnicas de comercialización que pudiera imponer la entidad a sus comerciales y otra distinta los conocimientos del producto que tenía el ahora demandante así como el error que hubiera podido sufrir al suscribir deuda subordinada que es lo que procede resolver en el presente litigio. Descarta que en cualquier caso el error hubiera recaído sobre elementos esenciales y fuera excusable porque estaría en los cálculos económicos de la inversión ligado al colapso del mercado secundario al que no estuvo alerta el Sr. Aquilino . Finalmente, señala que ni el dolo ha quedado acreditado ni se justifica la pretendida resolución por incumplimiento.

En el recurso, y en primer lugar, precisa la demandante que su pretensión es que se declare la nulidad tanto de los contratos por los que suscribió obligaciones subordinadas como del canje por acciones. Invoca errónea valoración de la prueba en especial la testifical y alega que Bankia ocultó a sus propios trabajadores la situación real de la entidad por lo consintió con error el canje de acciones que se le ofreció ante el bloqueo del mercado secundario. Y por lo que se refiere a la suscripción de obligaciones subordinadas, sostiene que el mero conocimiento de que se trataba de un producto que se comercializaba en un mercado interior no permite extraer que conociera suficientemente las características del producto y en especial que pudiera 'llegar a perder todo su dinero'.

SEGUNDO.- Correcta desestimación por el Juzgado de las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y caducidad de la acción

I. Litisconsorcio pasivo necesario

La sentencia desestima correctamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que la demandada fundó en la necesidad de haber llamado a la litis al Banco Financiero y de Ahorro, S.A. (BFA).

Como bien entiende el Juzgado y ha mantenido este Tribunal en anteriores resoluciones en los que se ha planteado idéntica cuestión, aunque hubiera sido BFA quien hubiera realizado la oferta de canje de los títulos por acciones de BANKIA, las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas, (folios 18 a 29) fueron suscritas por los demandantes y Caixa Laietana, de la que es sucesora la demandada, y fue también BANKIA la que suscribió las ofertas de recompra de las obligaciones subordinadas ( 4ª y 5ª emisión; f.49 a 52) sin que BFA aparezca como contratante en todo el iter negocial mantenido por los demandantes, por lo que no puede sostenerse la necesaria intervención en el proceso de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular.

En definitiva, la relación contractual se estableció únicamente entre las partes hoy en litigio por lo que la correcta constitución de la relación procesal no exige la llamada a la litis de ningún tercero, y ello con independencia de las relaciones que pudieran existir entre la demandada y BFA, que a los efectos de este procedimiento no pasa de tener la condición de tercero. Por otra parte, las consecuencias de la eventual nulidad, o resolución de los contratos, sobre la que debe pronunciarse esta sentencia, sólo afectarán, en el caso de que se dé lugar a alguna de estas peticiones, a las partes hoy en litigio.

En cualquier caso, al haberse admitido en este pleito la intervención voluntaria de BFA, esta entidad ha tenido la oportunidad de defender sus intereses en relación con los efectos reflejos que una posible sentencia estimatoria de la pretensión de los demandantes pudiera tener para ella.

II.- Caducidad de la acción.

Las órdenes de compra de obligaciones subordinadas fueron suscritas el 21 y 22 de abril de 2005 y como la demanda que insta su nulidad fue presentada en noviembre de 20l2, la entidad demandada mantenía que la acción habría caducado al haber transcurrido el plazo de 4 años que establece el artículo 1301CC al entender que en contratos como éstos, la consumación coincide con su perfección y por ello la acción habría sido ejercitada extemporáneamente.

El argumento ha sido rechazado en la primera instancia y correctamente desestimada la excepción. Ya la sección 14 de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 20 de diciembre de 2013 ( R.819/12) había mantenido para rechazar esta excepción que en este tipo de operaciones en los que se alega como causa de nulidad el error en el consentimiento, el plazo de caducidad no podría computarse hasta que los perjudicados no pudieran tener pleno conocimiento de que se le había facilitado una información sesgada o insuficiente sobre la operación concertada de la cual derivaría ese error-vicio.

Actualmente , y después que se dictara por el Juzgado la sentencia que se recurre y se formulara la apelación que se resuelve, la cuestión ha sido abordada y resuelta por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero del presente año 2015.

Parte esta sentencia de que el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato el cual no puede confundirse con el de consumación; que la consumación tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones », « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » y que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art.1301 CC ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad'.

Partiendo de lo anterior, añade la sentencia que la interpretación del artículo 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas »( art.3 CC ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no puede interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara. Por otra parte, el requisito de la 'actio nata' que supone que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción( salvo expresa disposición que establezca lo contrario) no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, comporta que no pueda privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

De acuerdo con ello concluye la sentencia que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina jurisprudencial, en el presente caso, no hace más que confirmar la decisión del Juzgado.

TERCERO.- Convalidación, confirmación y novación extintiva. Actos propios.

I. También se ha de compartir el razonamiento de la sentencia que descarta que cualquier vicio en el consentimiento que hubiera podido existir en la contratación de las obligaciones subordinadas habría quedado subsanado con la venta de los títulos a BFA y la compra de acciones de Bankia en tanto este canje supondría una novación extintiva, a la vez que un acto confirmatorio de la contratación de obligaciones subordinadas lo que debería de conllevar el fracaso de la acción de nulidad ejercida.

Como hemos mantenido en anteriores resoluciones en los que se planteada idéntica cuestión , el canje fue ofrecido por la propia Bankia como una alternativa a la situación de bloqueo existente por el cierre del mercado secundario sin que de aquella sola operación pueda deducirse automáticamente una confirmación tacita puesto que el artículo 1311 CC entiende que se produce confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Lo que resulta de las actuaciones no es más que una voluntad de aceptar el canje en la medida en que era la única solución que se les ofrecía a la situación de bloqueo en la que se encontraban.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 , entiende que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato solicitando su nulidad y restitución de lo que en su día entregó para la contra de los títulos. Razona el Tribunal Supremo que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato y menos aún la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

II.- Tampoco aquella operación de canje por acciones ni el sólo hecho de haber estado cobrando periódicamente los rendimientos de sus títulos supone un infracción de la doctrina que proscribe ir contra la propios actos, como también entiende el Juzgado.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. Así, señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre de 2002 que la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad.

En este sentido lo contempla el artículo 111-8 CCCat al señalar que 'nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

El sólo hecho de acceder al canje de acciones ni el cobro de rendimientos de las subordinadas permite apreciar no ha de impedir por si sólo que pueda instarse la nulidad de la operación por un pretendido error en el consentimiento prestado.

III.-Por otra parte, la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición de acciones en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

En este sentido decíamos en nuestra sentencia de 31 de julio del 2015 , que 'Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de BANKIA no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales'.

En el presente caso, los demandantes los que pretenden es la nulidad de los contratos por los que suscribieron obligaciones subordinadas ( aunque en el suplico de la demanda se refiere a participaciones preferentes), nulidad que habría de comportar la del canje por acciones solicitando expresamente en el recurso ( súplica) que con estimación de la demanda, se obligue a los litigantes a restituirse entre sí las prestaciones derivadas de la comercialización de obligaciones subordinadas de la 4ª y 5ª emisión. En definitiva, la parte demandante, si bien refiere el error ( provocado) en que incurrió al aceptar el canje por acciones Bankia, su pretensión no es que se declare nula esta operación por sí misma, sino como consecuencia de la nulidad de la previa suscripción de obligaciones subordinadas. Así lo ha entendido y resuelto el Juzgado el litigio planteado y en base ha de serlo por este Tribunal puesto que , ni tan siquiera en apelación, se solicita por los demandantes que de mantenerse la sentencia que desestima la nulidad de la suscripción de obligaciones subordinadas, se declare la nulidad del canje por acciones por el error provocado por la falseada información sobre el contable de la sociedad.

CUARTO.- Características y naturaleza jurídica de la deuda subordinada

La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Su definición se efectúa por exclusión de toda aquella financiación que presenta como característica que sus titulares, en caso de prelación de créditos, ocupan un lugar detrás de los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata en definitiva, de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

En definitiva, como señalábamos en anteriores resoluciones, se trata de un instrumento financiero complejo tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/.Igualmente, se deduce dicho carácter complejo de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

QUINTO.- Servicio de asesoramiento, información del producto y error.

Los demandantes en su escrito de demanda se refieren al deber de información precontractual que debía prestarle la demandada de conformidad con el artículo 79bis de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores , a su perfil de cliente conservador, al servicio de asesoramiento que se prestó y al error que sufrió a causa de la incorrecta información ofrecida.

Si bien, sin ánimo de incurrir en innecesarias reiteraciones , resulta necesario que nos refiramos a la normativa y jurisprudencia dictada en relación a los puntos a aquellas cuestiones a las que se refirió la parte demandante como fundamento de su pretensión. Así señalar que:

I.-Las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada se suscribieron por los ahora demandantes el 21 y 22 de abril de 2011 cuando la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( MiFID) aún no había sido traspuesta al ordenamiento jurídico español con la promulgación y publicación de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

No obstante esta normativa no ha hecho más que acentuar los deberes que ya imponía la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores habiendo señalado el Tribunal Supremo que, en cualquier caso, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/ CE de 21 de abril MIFID habrá de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones aunque las órdenes y los contratos hubieran sido concertados incluso cuando no había transcurrido aún el plazo de transposición como ha señalado el TJUE ( SSTS de 8 de noviembre de 1996 y 18 de abril de 2013 ).

Ya el artículo 78 LMV 1988 imponía a las entidades de crédito un especial deber respecto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas; y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

En su momento aquellas previsiones legales fueron desarrolladas en el RD 629/1993 de 3 de mayo que en su artículo 16 concretaba el alcance de ese deber de información e incorporaba como anexo un 'código general de conducta', que entre, otras exigía:

1. que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y

2. que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

La conocida Directiva MIFID, en definitiva, refuerza los tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión y que se concretan en:

- Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes

- Proporcionar información, clara y no engañosa a sus clientes

- Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes

A esta obligación de información veraz y comprensible ya se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 julio 2014 señalando que 'el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).' En términos similares se ha pronunciado en sus resoluciones de 18 de abril de 2013, 24 de abril,15, 16 y 30 de septiembre y 4 de diciembre del 2015.

Según publicita la propia CNMV en su página web, la distinción entre producto complejo o no complejo lo que determina es el grado de información al que está obligada la entidad financiera. La complejidad de un producto viene determinada por la dificultad para comprender sus características y riesgos.

II.- Según establece el artículo 4.1.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011), y STS 20 de enero 2014 ), se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa '(una recomendación personalizada a un inversor) que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Pudiendo ser aquel, 'recurrente o puntual'.31 de julio de 2015 (R. 789/2013). Mientras que el primero es aquel en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros'.

Por contra, 'no se considerará que constituya asesoramiento, (...) las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' (artículo 63.1 g/ LMV).

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En tales circunstancias, la entidad financiera, no sólo debe de realizar el test de conveniencia (test a realizar cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar) sino también y el test de idoneidad dirigido a elaborar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto( art. 72 del RD 201/2008 ).

III.-La no prestación de una labor de asesoramiento (como mantienen la demandada) y la existencia de una mera comercialización en los términos indicados en el artículo 63.1 g) LMV, no implica que desaparezca para la entidad financiera la obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando. Razonaba al respecto el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

IV.- El error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida ( STS 25 de mayo de 1963 ) que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico no es equiparable en términos absolutos con la falta de correcta información. Así, cuando no existe obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por los que no tienen consecuencias jurídicas salvo que se parece una actuación contraria a la buena fe, como señala el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 4 de diciembre del 2015 .

No obstante, como también ha mantenido la jurisprudencia 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Así ya en su sentencia de 20 de enero de 2014 razonaba el Tribunal Supremo que la previsión legal del deber de información, su incumplimiento por parte de quien debía de prestarlo, 'puede incidir en la apreciación del error'. Manteniendo ya en la de 20 de enero (y en el mismo sentido en la de 4 de diciembre de 2015) que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

CUARTO.- Valoración de la prueba

Pues bien, partiendo de los parámetros expuestos, de la distribución de la carga probatoria del artículo 218LEC que correctamente se impone a la demandada y del resultado de la prueba practicada, concluye la sentencia de 1ª Instancia que habría quedado acreditado 'la inexistencia de error en la formación del consentimiento contractual de la parte actora, considerando que alcanzó una correcta inteligencia sobre las características del objeto del contrato' y como argumento subsidiario de desestimación, la inexcusabilidad del error que se dice haber sufrido por la parte demandante.

Un nuevo examen de la prueba practicada, nos ha de llevar a mantener la valoración y la conclusión que se extrae en la sentencia que se recurre.

Resulta especialmente relevante que a pesar de haberse planteado la demanda en los términos antes expuestos, ha quedado acreditado que no se trata en el presente caso de una suscripción de obligaciones subordinadas por parte de un cliente ahorrador de Caixa de Laietana a quien los comerciales de esta entidad le habrían ofrecido y asesorado sobre la bondad de aquel producto sin tener en cuenta su perfil y sin facilitarle la información que requería sobre las características , funcionamiento y riesgo que comportaba. Por el contrario, en el presente caso, el Sr. Aquilino ya desde antes del año 1978 era empleado de Caixa Laietana en una de cuyas oficinas llegó a ser delegado habiendo comercializado este tipo de producto; 'mucho', según él mismo reconoció. Asimismo admitió no haber recibido asesoramiento por parte de los otros empleados de la demandada en la suscripción de las obligaciones subordinadas que él había largamente comercializadas. Por su parte, la Sra. Juliana ha mantenido que fue su marido quien le explicó el producto y le llevó a casa los documentos para que los firmara. Así pues, como bien señala la sentencia que se recurre, no se trata aquí de resolver como comercializaba tales productos la demandada, evidentemente por vía de sus empleados, sino si éstos ( y entre ellos el Sr. Aquilino , como tal) conocían el funcionamiento del producto y los riesgos que comportaba.

Pues bien, como se ha apuntado, un nuevo análisis de la prueba de interrogatorio y de la testifical practicada a instancia tanto por una como por otra parte (todos ellos empleados de Caixa Laietana) nos lleva a tener por acreditado que el Sr. Aquilino , como empleado de esa entidad, conocía las características, el funcionamiento y los riesgos que conllevaba un producto, siendo su alta rentabilidad y la entonces facilidad que existía para recuperar la inversión, lo que le llevó a contratarlo. Él mismo, y a pesar de lo que expresamente se alega en la demanda, expresamente reconoció saber que para recuperar la inversión debía de acudir al mercado secundario para venderlo por tanto no podía ignorar que la inversión no estaba garantizaba, de ahí los rendimientos que daba este producto.

La Sra. Juliana , que fue primero comercial y después directora de la oficina y que reconoció que como casi todos los empleados también tuvo subordinadas y preferentes, explicó que sabían , porque así se les había explicado y estaba en los folletos explicativos que recibían, que las subordinadas no eran un plazo fijo, que tenían el riesgo de la liquidez porque se debía acudir al mercado secundario. Asimismo añadió que sabían que se podía llegar a perder el capital invertido si Caixa Laietana quebraba porque no era un producto no garantizado. Evidentemente, también admitió que como nadie pensaba que esto pudiera pasar, las subordinadas eran consideradas como un buen producto por su rentabilidad y por el buen funcionamiento del mercado secundario: Y como nadie iba a pensar que Caixa Laietana pudiera quebrar, ese riesgo ( pérdida de la inversión) no se explicaba a los clientes( el Sr. Aquilino , sin embrago, no era tan solo un cliente). Muy gráficamente, concluyó esta testigo que el problema es que nadie (tampoco los trabajadores) pensaba que llegara a pasar lo que finalmente pasó.

También la ahora subdirectora ( Tarsila ) se pronunció en términos semejantes aunque no tan contundentes. Ratificó que era un producto con muy buena rentabilidad, que sabían que era un producto que operaba en el mercado secundario y por lo tanto que para recuperar la inversión era necesario que alguien lo comprara lo que en aquellos momentos se conseguía en dos o tres días( mercado fluido). No obstante, admitió ser cierto que no se informaba a los clientes de la posibilidad que pudieran perder la inversión.

También quien era director de la oficina en los años 2004-2005 y que ahora dijo ya no trabajar en la entidad, explicó que la idea que ellos tenían era que se trataba de un producto similar a un plazo fijo con alta rentabilidad pero no garantizado porque 'estaba fuera del fondo de garantía'.

Finalmente la Sra. Enriqueta , que fue también empleada de Caixa Laietana y dijo haber marchado de la entidad en el año 2007, explicó que lo que se les trasladó des de la entidad es que eran unos productos similares a los plazos fijos pero, no porque lo fueran puesto que para disponer del capital debían acudir al mercado secundario, sino por la tranquilidad que generaba este producto atendida la fluidez con la que entonces funcionaba el mercado secundario que hacía que en aquel momento fuera un producto sin riesgo.

Así, la prueba practicada en la primera instancia y de nuevo aquí analizada, permite tener por acreditado que el demandante, como empleado que era de Caixa Laietana y comercializador del producto que suscribió, tenía conocimiento de las características y funcionamiento del producto así como de la existencia del riesgo de pérdida de la inversión al ser un producto no garantizado que operaba en el mercado secundario siendo el precio de venta el que en aquel momento obtuviese. Y fue el propio Sr. Aquilino quien cuidó de trasladar la información que tenía de ese producto a su esposa que ni tan siquiera se trasladó a la oficina para firmar los documentos. Acreditado, como lo ha sido, que el demandante conocía el funcionamiento, el riesgo que comportaba, las circunstancias de las que dependía y los operadores económicos a los que iba asociado, no puede apreciarse, pues, que concurriera en el demandante error-vicio en el consentimiento provocado por la falta de información que haya de determinar la nulidad de los contratos ( STS 30 de septiembre de 2015 ).

Recordar en este punto aquella jurisprudencia, recogida entre otras en las STS de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 , según la cual hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea pues para ello es necesario que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Y es que el error sobre las percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias que le llevan a contratar, resulta irrelevante como vicio del consentimiento si aquellas percepciones o móviles no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta del contrato. Se entiende que quien contrata, al consentir, soporta un riesgo de que sean o no acertadas sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. En definitiva, lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Por otra parte, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .

Por otra parte, el error ha de ser, además de relevante, excusable porque también la conducta del equivocado ha de ser valorada de modo que se ha de negar protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Pues bien, en el presente caso y como resulta de las declaraciones examinadas, el pretendido error recaería en la representación del resultado y las probabilidades que pudiera darse el riesgo de perder el capital por quiebra de la entidad emisora ('nadie iba a pensar que podía llegar a pasar esto') pero como ha entendido el Tribunal Supremo, conociendo el funcionamiento, la existencia del riesgo y las circunstancias de las que dependía, la eventual representación equivocada del resultado de la operación no tiene la consideración de error ( STS de 15 de septiembre de 2015 ).

En definitiva,compartiendo este Tribunal la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado y los razonamientos de la sentencia dictada en la primera instancia, el recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Costas

Las mismas dudas que han llevado al Juzgado a no hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia, determinan que tampoco sean impuestas en la apelación ( artículo 394.1 por remisión del 398.1 LEC )

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Juliana y Don Aquilino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granollers en fecha 24 de enero de 2014 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y confirmar dicha resolución sin hace expresa imposición de las costas que derivan de la apelación.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.