Sentencia Civil Nº 14/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 36/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 36/2015

Procedimiento ordinario núm. 402/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Balaguer

SENTENCIA nº 14/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a trece de enero de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 402/2013, del Juzgado Primera Instancia 1 Balaguer, rollo de Sala número 36/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora ELISABET GUARNÉ TAÑÀ y defendida por el letrado IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Son apelados Delfina y Jose Ángel , representados por la procuradora SILVIA BERGE ARRONIZ y defendidos por el letrado ANTONIO JOSE CALERO FERNANDEZ. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCIA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2014 , es la siguiente: ' FALLO

ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta a instancia de D. Jose Ángel y Dª Delfina , representados por la Procuradora Dª Silvia Bergé Arroniz, contra la entidad CATALUNYA BANC SA, representada por la Procuradora Dª. Elisabet Guarné Tañá, DECLARO la NULIDAD, por error en el consentimiento, del CONTRATO derivado de la suscripción por D. Jose Ángel y Dª Delfina , con la entonces llamada CAIXA CATALUNYA (ahora CATALUNYA BANC SA) el día 8 de marzo de 2007 de 39 títulos y el 30 de diciembre de 2008 de 10 títulos, total 49 títulos, de Obligaciones de Deuda Subordinada 7ª emisión, con un valor nominal de 1.500 ? por título, e importe total de 58.500 ? la primera y 15.000 ? la segunda, lo que se instrumentó a través de la de la cuenta de valores número NUM000 , siendo la cuenta de cargo la Nº NUM001 (documento nº 1 y 3 de la demanda y 3 y 5 de la contestación).

CONDENO a CATALUNYA BANC SAa que abone a los actores la cantidad que resulte de la liquidación que los demandantes aporten en ejecución de Sentencia con arreglo a las siguientes bases:

La entidad financiera demandada debe restituir a los actores las cantidades desembolsadas por éstos al suscribir las obligaciones de deuda subordinada que se anulan, esto es, el capital invertido y no recuperado, 37.500 ?, con los intereses legales de los arts. 1101 y 1108, desde el momento del desembolso.

De esta suma se habrá de deducir la cantidad resultante de las siguientes operaciones: los 29.091,34 ? ingresados por las Acciones Catalunya Banc SA no admitidas a negociación por que se canjearon, también con los intereses legales desde el momento del ingreso (el 19 de julio de 2013). Además han de incluirse todos los dividendos, rendimientos o intereses obtenidos por los demandantes como consecuencia de todos los títulos que se anulan, y también más los intereses legales desde cada liquidación.

Desde que se apruebe la liquidación de la deuda hasta el completo pago, la cantidad resultante devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 13 de enero de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: que las obligaciones subordinas son un titulo valor; que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de dichos títulos valores en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra siendo que no son obligaciones de tracto sucesivo; consumación del contrato y plazo de caducidad; que la carga de la acreditación del vicio del consentimiento es del demandante; la carencia sobrevenida de objeto por venta de los títulos y consiguiente extinción de la acción de nulidad; y finalmente, la no imposición de las costas de la primera instancia por dudas de derecho.

La parte actora apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Como cuestión primera y antes de entrar en el análisis de los motivos de recurso que se hacen valer por la parte apelante, habrá que señalar que debe darse por acreditado en el presente procedimiento que los demandantes adquirieron obligaciones subordinadas de la séptima emisión el 8-3-07 por importe de 58.500 ? y el 30-12-08, por otros 15.000 ?, si bien el 17-12-07 procedieron a la venta de parte de ellas por importe de 36.000 ?. No se ha aportado por la demandada prueba alguna que acredite suficientemente la información que en fase precontractual les fue proporcionada a los demandantes. Sólo consta que el Sr. Jose Ángel es funcionario del DARP y que la Sra. Delfina está jubilada, siendo ambos clientes de muchos años de la sucursal de la demandada en Balaguer. No cabe duda que carecen de conocimientos financieros, hasta tal punto que en el test de conveniencia, que no de idoneidad, que firmó la Sra. Delfina , hace constar la entidad demandada que su nivel en tales conocimientos es básico. Cabe precisar que no se ha aportada ningún test con respecto al Sr. Jose Ángel . Consta además, en las órdenes de compra que se han aportado, que aparece en letra mayúscula 'perfil del producto', con la calificación de 'conservador', añadiendo, además, como 'definición del perfil del producto' que es un 'producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', cualidades todas ellas que no se compadecen con la naturaleza real de este producto híbrido y complejo. No se ha acreditado, por tanto, que se hubiera informado a los demandantes que la suscripción de este tipo de producto supone una aportación de capital a la entidad emisora; que llevaba implícito el riesgo de pérdida de todo o parte del capital y que quedaba directamente vinculado a la marcha de la entidad, es decir, que los rendimientos estaban en función de los beneficios empresariales obtenidos en cada ejercicio. Por lo demás tampoco consta que se hiciera un mínimo examen de la conveniencia de que suscribieran un producto con un plazo de amortización lejano, en el año 2020, que iba mucho más allá de los típicos productos de ahorro a plazo, ni que nadie les informara que su rescate anterior al vencimiento pasaba por acudir a un mercado secundario en donde casar una operación de compra con otra de venta. Todo ello sin olvidar que la relación de los demandantes con los empleados de la sucursal siempre fue de total confianza en estos, en el marco de una relación que prolongada en el tiempo.

Es ante estas circunstancias que cabe analizar el contenido de la sentencia de primera instancia y los motivos de recurso de apelación que hace valer la parte demandada reseñados anteriormente. Con relación a los mismos sucede que son casi todos comunes a todos los recursos de apelación interpuestos por la entidad bancaria Catalunya Banc, SA y algunos de ellos han sido analizados en numerosísimas sentencias de esta sala desestimándolos, sentencias a las que no cabe más que remitirse habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna que lo distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, y ello en la parte relativa a las alegaciones sobre la naturaleza jurídica de los títulos de obligaciones subordinadas, la consumación del contrato y su plazo de caducidad o su canje por acciones y las consecuencias jurídicas que hay que extraer de ello. Véase a titulo de ejemplo las sentencias de esta sala de fecha 1, 4, 8 y 11 de junio, por citar solo las últimas y a las que nos remitimos.

En todo caso detenerse una vez más, en que es cierto como señala la apelante, que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, como hemos dicho también en numerosísimas ocasiones, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC .

Y es lo cierto que a la luz de la normativa aplicable no puede considerarse que la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada haya sido la adecuada. Queda señalado antecedentemente cuales son los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia y que esta sala ha hecho suyos. Así las cosas y a efectos de lo contenido en los artículos 79 y 79 bis de la ley de mercado de valores, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con transparencia y diligencia: si en relación a la provisión de un servicio pagan o reciben honorario o comisión, si no prestan toda la información necesaria para la comprensión del producto, si la información prestada no es clara, transparente y veraz, si no se proporciona toda la información pertinente sobre la entidad y sus servicios, si no se estudia en profundidad los conocimientos de cada cliente o posible cliente (test de idoneidad y conveniencia). El contrato suscrito por los demandantes no cumplía prácticamente ninguno de los preceptos necesarios. La Sra. Juez, por lo tanto, expone una total falta de información y al mismo tiempo un incumplimiento de los preceptos de la ley señalada. Los demandantes exigían la nulidad de los contratos firmados, debido a un vicio del consentimiento, pues se les hizo adquirir un producto complejo y de riesgo, quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, dando lugar a un conflicto de intereses, todo lo cual sumado, origina la nulidad por vicio en el consentimiento. Insistimos en el hecho capital de que se reconoce abiertamente que ni se les informó de que el producto tenía el riesgo implícito de pérdida de todo o parte del capital así como que la entrega de la documentación se produce en unidad de acto con la suscripción del producto, lo que unido a la falta de información clara y precisa, une incluso la imposibilidad de poder tener un tiempo para examinar si quiera las condiciones esenciales del producto (plazo de amortización, forma de posible liquidación anticipada, etc..). Todo ello evidencia que el consentimiento en el momento de la suscripción del contrato estaba claramente viciado ya que el cliente desconocía extremos esenciales del contrato, que de haber conocido posiblemente no hubiera tomado esa decisión.

TERCERO.-En el último motivo de recurso plantea la entidad apelante que aunque se estime la demanda debe entenderse que existen importantes dudas de derecho, al haber esgrimido la confirmación del contrato con la venta de las participaciones preferentes al FGD. Este motivo de recurso debe ser estimado pues la contestación a la demanda en que se hacían valer estas excepciones en la resolución apelada es anterior a la primera resolución en que nos pronunciamos sobre la eventual confirmación del contrato como consecuencia del canje de las acciones (18 de noviembre de 2014), existiendo en el momento de la contestación a la demanda en el actual procedimiento, criterios contrapuestos en la denominada jurisprudencia menor en relación con estas concretas cuestiones, por bien que actualmente ya no haya ninguna duda. En todo caso, repetimos que a los efectos de las costas la fecha que habrá que examinar es la de la contestación a la demanda, y si en ese momento ya había o no aquella duda de derecho que se hace valer.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y por disposición del articulo 394 en relación al 398 de la LEC no se hace imposición de las mismas al haber sido estimado en parte el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de fecha 2-6-14 del juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Balaguer que REVOCAMOSen el único sentido de que no procede efectuar condena respecto a las costas de primera instancia. No se hace especial declaración de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.