Sentencia Civil Nº 14/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 33/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000033/2015

NIG: 3803842120140000603

Resolución:Sentencia 000014/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000050/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Fernando Jose Enrique Jimenez Calderon María Cristina Togores Guigou

Apelante Aurelia Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez Sofia De Las Nieves Hernández Morera

SENTENCIA

Rollo nº 33/2015

Autos nº 50/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de enero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 50/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Aurelia , representada por la Procuradora Dª Sofía Hernández Morera , y asistida por la Letrada Dª Carmen Sevilla González, contra D. Fernando , representado por la Procuradora Dª Cristina Togores Guigou, y asistido por el Letrado D. Enrique Jiménez Calderón, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 4 de julio de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Sofía Hernández Morera, en nombre y representación de Dña. Aurelia , contra Dn. Fernando , representado por la procuradora Dña. Cristina Togores Guigou, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges.

Se confiere a la madre, Sra. Aurelia , la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio.

Siendo compartido por los dos progenitores el ejercicio de la patria potestad, lo que implica que el padre y la madre han de tener acceso a toda la información relevante que atañe a los menores, en particular en lo que se refiere a los ámbitos de la educación y la salud, y que los dos progenitores han de adoptar por consenso las decisiones relativas a los niños.

Se atribuye a Dña. Aurelia la facultad de decidir sobre el cambio de colegio de los hijos comunes Julia y Rafael el curso 2014/2015 al C.E.I.P. Punta del Hidalgo.

Se reconoce al padre Dn. Fernando el derecho a comunicar con los hijos y a tenerlos en su compañía; y en cuanto al tiempo y modo del ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de los dos progenitores se establece el siguiente régimen de visitas: * el padre tendrá a los niños con él los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio materno.

* Dn. Fernando recogerá a los niños todos los martes a la salida del colegio, reintegrándolos al domicilio materno a las 20:00 horas.

En caso de martes no lectivo el padre recogerá a Rafael y Julia a las 11:30 horas en el domicilio materno, reintegrándolos a las 20:00 horas.

* Las semanas que no le corresponda el fin de semana el padre tendrá también a los menores el jueves (además del martes), recogiéndolos a la salida del colegio, y reintegrándolos al domicilio materno a las 20:00 horas.

En caso de jueves no lectivo correspondiente al padre (de semana que no le corresponda el fin de semana), Dn. Fernando recogerá a sus dos hijos a las 11:30 horas en el domicilio materno, reintegrándolos a las 20:00 horas.

Este mes de julio de 2014 se observará dicho plan de visitas (fines de semana alternos / todos los martes / y jueves cuando no le corresponda al padre el fin de semana).

* En el mes de agosto de 2014 los niños estarán con su padre desde las 11:30 horas del 4 de agosto a las 20:00 horas del 10 de agosto // y desde las 11:30 horas del 18 de agosto a las 20:00 horas del 24 de agosto.

El fin de semana del 5 al 7 de septiembre los niños volverán a estar con el padre.

* En las vacaciones escolares de Navidad (período comprendido desde el 23 de diciembre al 6 de enero) los menores estarán con el padre los años pares desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años impares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

Cuando los niños estén con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Dn. Fernando recoger a sus hijos en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándolos a las 20:00 horas.

El fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de Navidad (el primero - de viernes a domingo - tras el día seis de enero) lo pasarán los menores con el progenitor que no hubiesen estado el segundo período de las vacaciones.

* Rafael y Julia estarán con el padre durante las vacaciones de carnavales los años impares, desde las 11:30 horas del sábado siguiente al viernes de la cabalgata hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20:00 horas, siendo los niños recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

Los años pares los niños permanecerán con la madre las vacaciones de carnavales (desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas).

Y el fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de carnavales lo pasarán los menores con el progenitor que no hubiesen estado dichas vacaciones.

* En las vacaciones de Semana Santa corresponderá a Dn. Fernando estar con sus hijos los años pares desde las 11:30 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección, siendo los niños recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

Los años impares los niños permanecerán con la madre las vacaciones de Semana Santa (desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas).

Y el fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de Semana Santa lo pasarán los menores con el progenitor que no hubiesen estado dichas vacaciones.

* En verano (meses de julio y agosto), a partir de 2015, los menores estarán con su padre el mes de julio o el mes de agosto, eligiendo Dn. Fernando los años pares. Antes del 1 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

El primer fin de semana de septiembre - de viernes a domingo - lo pasarán los menores con el progenitor con el que no hayan estado en el mes de agosto.

Dn. Fernando abonará para contribuir a los alimentos de los hijos la suma mensual de 360 euros, que ingresará en los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe su esposa.

Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación alguna para producirse la actualización. La primera actualización tendrá lugar en la mensualidad de julio de 2015, conforme a la evolución del IPC de julio de 2014 a julio de 2015.

Además, el padre abonará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que generen los menores, y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los que constara acuerdo expreso previo de ambos progenitores.

No ha lugar a fijar a favor de la actora la pensión compensatoria que reclama.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de enero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de los de esta Ciudad en el presente procedimiento de divorcios, acordó, entre otras medidas, un régimen de visitas a favor de la parte apelada así como la obligación de ésta de contribuir con 360 euros mensuales a los alimentos de los hijo menor de edad, frente a la cual interpone recurso de apelación la parte demandante interesando se modifique el régimen de visitas de forma que las vacaciones estivales sean distribuidas por quincenas y no por meses y se suspenda el régimen de visitas en caso de enfermedad de los menores para ser atendidos por la apelante, así como, en cuanto al pronunciamiento relativo al montante de la pensión alimenticia, se incremente a 1.500 euros mensuales atendiendo a los ingresos del recurrente y necesidades de los menores, y, subsidiariamente, a la cantidad de 1.000 euros.-

Por la parte demandada, conforme con la resolución recurrida, interesa su íntegra confirmación por considerarla plenamente ajustada a derecho, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Comenzando por la limitada impugnación del régimen de visitas establecido por la juzgadora a quo, debe partirse de recordar la constante doctrina de esta sección en virtud de la cual todas las decisiones que sobre la materia deban adoptarse por las resoluciones de los tribunales deben valorar el beneficio del menor como interés superior, y que, en palabras de la sentencia de esta sección de 27 de mayo de 2011 , entre otras, debe traducirse en las siguientes consideraciones: ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 - a); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los anos, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'.-

Aplicando esta doctrina aparece que el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia es ajustado a derecho y compartido por este Tribunal.- Como se afirma en la instancia ninguna causa existe acreditada para restringir el contacto del progenitor no custodio con sus hijos, y sus edades actuales, de 10 y 7 años de edad en la actualidad, como nacidos en septiembre de 2005 y agosto de 2008, se consideran adecuadas para un régimen de visitas mensual.- Y por la misma razón tampoco hay motivo alguno que justifique que en caso de enfermedad se suspenda el régimen de visitas por cuanto nada se acreditas sobre la falta de capacidad del progenitor no custodio para atender debidamente a los menores, por lo que no procede acoger este motivo de recurso.-

TERCERO.- El segundo extremo cuestionado de la resolución apelada hace referencia a la cuantía establecida por pensión de alimentos para los hijos menores.- Y lo primero recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.-

En lo que concierne a los menores destacar que no constan necesidades especiales pues siendo cierto que han estudiado en un centro privado, con los costes que ello suponía, ya se adelantaba en la resolución recurrida que la propia apelante manifestó su intención de matricularlos en un centro público, intención que se ha materializado como consta con el documento que obra a los folios 238 y 239 de autos, declarados pertinentes por Auto de esta Sección de fecha 28 de enero de 2015 , donde se certifica que los dos menores han sido matriculados en el CEIP Punta del Hidalgo.- Por lo tanto, la cantidad establecida por la juzgadora a quo es perfectamente ajustada para atender a las necesidades de los menores, sin que en absoluto se justifique en el recurso razón para su incremento, por lo que, en definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto.-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Aurelia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-

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