Sentencia Civil Nº 14/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00014/2016

s E N T E N C I a

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don Fernando Alañón Olmedo.

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A Coruña, ocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 28/2015, interpuesto, en nombre y representación de don Juan Ramón y de doña Fátima , por la procuradora doña Patricia Lemus Moreno, con la dirección letrada de doña Carmen Álvarez López, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, el 21/05/15, en el rollo número 366/13 , conociendo en segunda instancia de los autos de Procedimiento Ordinario número 612/12, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, sobre resolución de contrato, siendo recurrida doña Matilde , representada por la procuradora doña Ana Belén Seco Lamas y asistida por el letrado don José Manuel Quiveu Lage.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Doña Matilde , aquí recurrida interpuso, con fecha de registro de 31 de julio de 2012, demanda de juicio ordinario ante el Juzgado Decano de Ferrol, sobre resolución de contrato de cesión de bienes por alimentos contra don Juan Ramón y doña Fátima , en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare:

'La resolución del contrato de cesión de bienes por alimentos de fecha 1 de febrero de 2010, otorgado en escritura pública de dicha fecha ante la Notario doña Susana Ortega Fernández (nº ochenta y siete de su protocolo), celebrado entre Doña Matilde y los demandados Don Juan Ramón y Doña Fátima , restituyendo a mi mandante en la posesión de los inmuebles cedidos en virtud del contrato de cesión, decretando la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad que pudieran haber motivado el otorgamiento de la misma, en relación a las fincas que comprenden, cuya cancelación se llevará a cabo una vez firme la sentencia que recaiga en estos autos, así como al pago de las costas'.

Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, contestaron a la demanda con fecha de 26 de octubre de 2012, y en la que suplican se dicte sentencia por la que:

'1º.- Desestime íntegramente la demanda formulada de adverso.

2º.- Subsidiariamente, para el caso de estimar la demanda rectora, que se imponga a la demandante Doña Matilde la obligación de indemnizar a los demandados Don Juan Ramón y Doña Fátima por los daños y perjuicios ocasionados por la resolución del contrato de cesión de bienes por alimentos, de la siguiente forma: Que se condene a la demandante a abonar a mis representados la cantidad de ocho mil cincuenta y siete euros con catorce céntimos de euros (8.057,14 €), en concepto de gastos abonados por los demandados como consecuencia del contrato de cesión de bienes por alimentos. Que se condene a la demandante a indemnizar a mis representados en la cantidad de treinta mil euros (30.000 €) por tener que abandonar ambas viviendas cedidas, en las que actualmente residen'.

Segundo.- El juicio se celebró practicándose los medios de prueba propuestos y admitidos, quedando los autos conclusos para sentencia, la cual fue dictada el 11 de abril de 2013 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

'Que, estimando la demanda formulada por Doña Matilde , representada por la Procuradora Sra. Seco Lamas, contra Don Juan Ramón y Doña Fátima , representados por la Procuradora Sra. González-Irún Rodríguez, debo declarar y declaro la resolución del contrato de cesión de bienes por alimentos de fecha 1 de febrero de 2010, otorgado en escritura pública de dicha fecha ante la Notario Doña Susana Ortega Fernández (nº 87 de su protocolo), celebrado entre la actora y los demandados, quienes deberán restituir a aquélla en la posesión de los inmuebles cedidos en virtud del contrato de cesión, decretándose la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad que pudiera haber motivado el otorgamiento de la misma, en relación a las fincas que comprenden, cuya cancelación deberá llevarse a cabo una vez firma la presente sentencia. Ello con imposición de costas a la parte demandada'.

Tercero.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. El 21 de mayo de 2015 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia con el siguiente fallo: 'Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir'.

Cuarto .- Don Juan Ramón y Doña Fátima interpusieron con fecha 7 de julio de 2015 recurso de casación para ante esta Sala, que seguidamente se analizará, el cual fue admitido a trámite por auto de 13 de octubre de 2015, habiéndose efectuado alegaciones de oposición al recurso por la parte recurrida en escrito de 19 de noviembre siguiente. Por providencia de 26 de enero de 2016 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de febrero de 2016.

Fundamentos

Primero.- En la presente litis se ejercita una acción de resolución por incumplimiento de contrato de vitalicio concertado entre los hoy litigantes el 1 de febrero de 2010, pretensión a la que se añade la restitución de los bienes entregados por la demandante en ejecución del referido contrato. Señala la demandante que con fecha 1 de febrero de 2010 se celebró en la notaria de Dª. Susana Ortega Fernández, en la ciudad de Ferrol, contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos. Los bienes cedidos eran dos inmuebles que se ubican en la edificación que se encuentra en los números NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de Ferrol. Dª. Matilde , la demandante, es persona con delicado estado de salud y precisa por ello atenciones continuas; está casada y percibe una pensión de 570,40 €, al igual que su esposo, D. Olegario , con quien convive. Indica en la demanda que desde la celebración del contrato los demandantes no cumplieron con las obligaciones de asistencia contractualmente asumidas de modo que la Sra. Matilde hubo de procurarse la ayuda de tercera persona.

La parte demandada se opone a la pretensión articulada de contrario y en su relato de hechos alude a una situación de malos tratos infligidos por el esposo de Dª. Matilde a ésta. Esta circunstancia motivó, según expone la demandada, que el contrato cuya resolución se pretende se suscribiera a espaldas de D. Olegario . Son los malos tratos dilatados en el tiempo los que llevaron a la demandante a buscar abrigo en los hoy demandados quienes le asistieron y prestaron ayuda en todo momento. Se conformó una íntima amistad que tuvo reflejo en el testamento abierto otorgado por la Sra. Matilde el 23 de diciembre de 2009 donde desheredaba a su esposo e instituía herederos universales a los hoy demandados. Tras ello, comunicó a la Sra. Fátima y al Sr. Juan Ramón su deseo de constituir el vitalicio. Los anteriores se negaron a tal posibilidad si bien movidos por su insistencia acabaron por aceptar la cesión. Descubierta la cesión por D. Olegario , se aumentó la presión de éste sobre su esposa lo que llevó a la solicitud, por medio de los hoy demandados, de abogado de oficio para instar un procedimiento de malos tratos y otro de divorcio. Sorprendentemente, señalan los demandados, hubo reconciliación entre los esposos lo que llevó a una sustancial modificación de la actitud de Dª. Matilde hacia la Sra. Fátima y al Sr. Juan Ramón . Esta es la circunstancia que ha impedido a los demandados cumplir con las obligaciones asumidas y prueba de ello es el burofax que con fecha 13 de diciembre de 2010 le remitieron. En este documento, carente de contestación, exponen los cesionarios su intención de cumplir las obligaciones asumidas en el contrato de vitalicio sin que obtuvieran respuesta alguna por parte de la cedente.

La sentencia de instancia, de fecha 11 de abril de 2013 estima en su integridad la demanda y constata el incumplimiento de los demandados de las obligaciones establecidas en el contrato cuya resolución acaba determinando. Razona la resolución que el burofax remitido no es suficiente para considerar su propósito de cumplimiento pues fue el único acto que realizaron en tal sentido, que no intentaron ninguna otra comunicación, que no interpusieron denuncia alguna contra D. Olegario , que no acudieron a ninguno de los lugares frecuentados por la demandante para demostrar su interés en cumplir sus obligaciones contractualmente asumidas. Dejaron trascurrir dos años sin dejar constancia de su postura; tampoco hay constancia que en el periodo de tiempo que trascurrió entre la celebración del contrato y las posteriores desavenencias hubieran llevado a cabo actuaciones en cumplimiento de aquel.

Interpuesto recurso de apelación se dicta por la sección quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña sentencia el 21 de mayo de 2015 en la que, confirmando la recurrida, viene a señalar que se constata el incumplimiento del contrato, hecho incontrovertido. La cuestión a dilucidar es si ese incumplimiento es o no derivado de la conducta obstativa de la cedente y así se señala que no se ha acreditado la realidad de los malos tratos a los que, según la demanda, fue sometida la demandante por su esposo, D. Olegario . Se añade, como dato relevante, la prolongada ausencia de intentos de cumplir con las obligaciones derivadas del negocio jurídico litigioso. Que el burofax no es prueba bastante para demostrar la actitud obstativa de la cedente y que, por el contrario, por si solo constata la realidad del incumplimiento. La sentencia atribuye plena eficacia probatoria a lo indicado por los testigos de la demandante y en su virtud se manifiesta el desinterés de éstos en el cumplimiento de la obligación, lo que justifica la resolución contractual.

Segundo.- Como hechos que deben tenerse por ciertos, de conformidad con lo indicado en las sentencias precedentes, se consignan los siguientes:

a.- Con fecha 23 de diciembre de 2009 la Sra. Matilde -nacida en 1930-otorga testamento ante la notario de Ferrol Dª. Susana Ortega Fernández, en el que deshereda a su esposo D. Olegario por la causa consignada en el artículo 855.1 del Código Civil . En este documento instituye herederos a los ahora demandados, D. Juan Ramón y Dª. Fátima .

b.- Con fecha 1 de febrero de 2010, ante la notario de Ferrol Dª. Susana Ortega Fernández, la Sra. Matilde otorga, en favor de los hoy demandados, la escritura decisión de bienes a cambio de alimentos. Los bienes cedidos son dos inmuebles que se ubican en el edificio designado con los números de policía urbana NUM000 NUM001 de la CALLE000 de Ferrol, el piso NUM002 , designados como derecha e izquierda, de una superficie útil de aproximadamente 57 m2.

c.- En ningún momento desde el otorgamiento de la anterior escritura los hoy demandados cumplieron las prestaciones a las que se obligaron y que consistían, según el título de constitución de la obligación, en, de forma conjunta y solidaria, cuidar a la cedente, asistirla incluso en su misma casa, costearle los gastos de alimentación, vestido y demás propios de su condición, igual que los servicios médico-farmacéuticos, intervenciones quirúrgicas que fueren necesarias así como ayudas, cuidados e incluso afectos adecuados a las circunstancias de las partes; en el contrato se incluía también la asunción por los cesionarios de los gastos funerarios a que se refiere el artículo 1894 del Código Civil .

d.- Los cesionarios con fecha 13 de diciembre de 2010 dirigieron burofax a la cedente que fue entregado dos días después. En este documento se indicaba, en lo que interesa, que les resultaba imposible contactar con la señora Matilde , que están preocupados por su estado, que les corresponde asumir el cuidado y atención de Dª. Matilde y que es su voluntad dar cumplimiento al contrato pero que si no lo pueden llevar a cabo es por la actitud de la cedente; que es Olegario , el esposo de la Sra. Matilde , el que impide el cumplimiento de las obligaciones. En definitiva, se requiere a la demandante para que permita cumplir las obligaciones asumidas.

e.- No ha habido ningún intento de cumplir las obligaciones asumidas por los cesionarios en el contrato de referencia; la demandante, por su parte, ha tenido que buscar, contratar y pagar una empleada de hogar para que la atendiera y le realizase las tareas cotidianas domésticas, habida cuenta su avanzada edad y dolencias que padece.

TERCERO.-Con carácter previo al análisis de las cuestiones planteadas en el recurso debe traerse a colación el análisis de la inadecuada técnica procesal seguida por el demandado al formular el recurso de casación. El artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que el motivo en el que puede fundamentarse el recurso de casación es, exclusivamente, la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. En el párrafo segundo del referido precepto se concretan qué resoluciones son susceptibles de recurso de casación y se desprende de tal determinación que solo lo son las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales y de entre éstas solo lo serán las que se dicten en procedimientos donde se pretenda la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución , las que se dicten en procesos cuya cuantía exceda de 600.000 euros y las que aun no alcanzando esa cuantía o cuando la cuantía no determine el cauce procesal, por ser este fijado rationae materiae, que el asunto presenten interés casacional. El interés casacional no es un motivo de casación sino que desde determinada calificación de algunas sentencias, permite que contra las mismas quepa recurso de casación.

En el ámbito de nuestra competencia, resulta que con arreglo a la Ley 5/2005 de 25 de abril, reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, al no existir summa gravaminis, pues el recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia no está sujeto a que el procedimiento tenga determinada cuantía, no es posible establecer la distinción que hace el artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El artículo 2.2 de esta norma foral señala que ' Las sentencias objeto de casación no estarán sometidas a limitación alguna por causa de su cuantía litigiosa'. La consecuencia de lo anterior es que todos los asuntos que se tramiten en razón a su cuantía tendrán acceso a la casación foral siempre que rationae materiae ( artículo 478.1, párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) quepa ese recurso y, en segundo lugar, que todos los asuntos que se tramiten por razón de la materia podrán tener acceso a la casación exclusivamente por la vía del interés casacional, con los requisitos y exigencias que establece el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En nuestra sentencia de 8 de mayo de 2015 se señalaba que ' Nos encontramos ante un asunto tramitado por razón de la cuantía y no de la materia y ello no obstante el recurrente acude para interponer la casación a la modalidad del interés casacional sin percatarse, por añadidura, de la diferencia entre lo que es una vía de recurso y lo que es un motivo de casación de los artículos 477.1 LEC y 2.1 LCG/2005. Bastará al respecto con volver a insistir en la doctrina que sintetizamos en el ATSJG 20/2014, de 5 de septiembre , con mención de otras resoluciones de la Sala: '... no es el artículo 477.2.3º LEC , y sí el artículo 2.2 LCG/2005, el único que posibilita el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia en un asunto -como el de autos- tramitado por razón de la cuantía y no de la materia, según parece entender el recurrente que apela al interés casacional que presentaría el mismo. Recordaremos al respecto lo dicho, v.gr., en la STSJG 14/2007, de 13 de septiembre : la parte recurrente 'olvida o desconoce que cuando, como es el caso, se persigue recurrir en casación una sentencia dictada en segunda instancia por una Audiencia Provincial de Galicia en un asunto tramitado por razón de la cuantía, el recurso ha de comenzar a construirse no en el marco normativo de la LEC, sino en el de la LCG/2005', cuyo artículo 2.2 (en línea con el precedente que representó el artículo lª LCG/1993) es el que propicia que corresponda conocer a esta Sala del presente recurso de casación, precisamente por no fijar limitación alguna a dicha cuantía litigiosa'. Recordaremos a su vez que en ningún caso podría ser la del interés casacional la modalidad o presupuesto de recurribilidad del recurso que nos ocupa: el interés casacional -que desde luego no es un motivo de casación- está limitado entre nosotros a los asuntos que se tramitan específicamente por razón de la materia, toda vez que -como hemos dicho reiteradamente- tratándose de asuntos tramitados por razón de la cuantía no existe summa gravaminis (artículo 2.2 LCG/2005), lo que a partir del precedente que representa el precitado artículo 1ª LCG/1993 nos permite hablar de la idoneidad verdaderamente universal de las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales de Galicia en los asuntos tramitados por razón de la cuantía para ser combatidas en casación ante esta Sala al no estar sometidas a limitación por causa de la misma (por todas, SSTSJG 16/2006, de 20 de abril , y 12/2008, de 4 de septiembre ). En último término insistimos a su vez en lo que venimos subrayando al menos desde el ATSJG 16/2013, de 7 de mayo , en armonía con el correspondiente criterio adoptado por el Tribunal Supremo: 'Como requisito general, el escrito de interposición del recurso de casación por razón de interés casacional debe expresar con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita que se fije o se declare infringida o desconocida', y nada de ello lleva a cabo el recurrente que equivocadamente construye el recurso como si su modalidad fuese la del interés casacional, o peor, como si éste fuese un motivo apto para fundar el recurso.'

No obstante lo anterior, para flexibilizar el rigor de la admisión del recurso de casación, como se apuntaba en la sentencia de 5 de mayo de 2015 , recogiendo lo indicado en la de 18 de noviembre de 2014 , es suficiente la cita de los preceptos sustantivos propios del Derecho Civil de Galicia que se consideran vulnerados con la correlativa argumentación ( artículo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para que quepa la admisión del recurso en el entendimiento de que no se está ante la vía del interés casacional sino por la vía de la cuantía, universalizada de conformidad con lo dispuesto en la mencionada Ley de 25 de abril de 2005. En esta sentencia de 5 de mayo se refiere a la abundante jurisprudencia que refrenda esta tesis y así se recogen ' nuestras sentencias 37/2006, de 17 de noviembre ; 8/2010, de 12 de marzo ; 5/2011, de 4 de febrero ; de 24 de enero y 10 de febrero de 2006 , y las de 17 de noviembre y 18 de septiembre de 2012 , así como en los Autos de este Tribunal de 17 de septiembre de 2013 y 22 de julio de 2011, que se remiten a su vez a numerosas resoluciones del Tribunal Supremo y a las sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre y 4 de octubre de 2004 o la de 17 de enero de 2005 '.

CUARTO.- Como único motivo de casación esgrimido, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 153.1 , 2º de la Ley de Derecho Civil de Galicia . Razona la recurrente que el burofax remitido a la cedente de los bienes deja clara constancia de su interés en cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato litigioso; se destaca que en ningún momento ha sido la cedente la que haya reclamado el cumplimiento de las obligaciones contractuales y que el burofax no tuvo contestación alguna.

El contrato de vitalicio aparece definido en el artículo 147 de la LDC de Galicia de 2006 que señala que ' Por el contrato de vitalicio una o varias personas se obligan respecto a otra u otras a prestar alimentos, en los términos que convengan, a cambio de la cesión de determinados bienes o derechos'. Como se indicó en la sentencia de este Tribunal de 17 de enero de 2002 es un contrato bilateral y sinalagmático; derivado de ese carácter la sentencia de 8 de junio de 2004 señalaba que '[...] cesión de bienes y contraprestación de servicios asistenciales; obligaciones estas que se configuran como recíprocas o equivalentes hasta el punto de que la segunda de las estipulaciones del celebrado contrato de la litis es ilustrativa de la concurrencia de una resolución específica convenida, efectiva en la hipótesis de acontecer el incumplimiento de la prestación alimenticia, propia de un contrato sinalagmático como es el vitalicio (de por sí sujeto a condición resolutoria tácita) y a la postre ejemplificadora de una práctica después reconocida ex lege en el artículo 99 LDCG , en cuyo apartado 1 se faculta al alimentista a «rescindir» (rectius, resolver) el contrato en caso, entre otros, de incumplimiento de dicha prestación por el alimentante (en este sentido y en concreto, STSJ [Galicia] 12/2004, de 29 de abril )'. El carácter sinalagmático aparece igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2000 que, al margen de la normativa específica gallega, literalmente indicaba que es un 'Contrato autónomo, innominado, sin tipificación específica, cuya validez se fundamentaba en el principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), y al que podían ser aplicables las normas contenidas en los artículos 1802 a 1808 del CC que regulan la análoga institución de la renta vitalicia con la que, por su índole aleatoria, presenta ciertas semejanzas, pero sin olvidar sus diferencias, lo que permite aplicar al vitalicio la facultad resolutoria tácita del artículo 1124 del Código Civil para caso de incumplimiento, dada su naturaleza de contrato bilateral o sinalagmático que ya puso de relieve la sentencia de esta misma Sala de 2- 12-1997'.

La posibilidad de que se resuelva el contrato por incumplimiento de las prestaciones de cualquiera de las partes derivaba, inicialmente, de su propia naturaleza bilateral y sinalagmática, como condición resolutoria tácita ex artículo 1124 del Código Civil ; la legislación positiva dio expresa posibilidad a la acción resolutoria no solo desde la consideración de la aplicación del genérico artículo 1124 sino que a través de la expresa previsión que se contenía en el artículo 99 de la ley de derecho civil de Galicia de 1995 , precepto que se refería a la posibilidad de ejercitar la acción rescisoria (rectius resolutoria- sentencia de este Tribunal de 8 de junio de 2004 -) en caso de incumplimiento de las obligaciones de la obligación alimenticia siempre y cuando tal situación no fuera imputable a su perceptor; esa idea se trasladó a la vigente Ley de 2006 que en su artículo 135 dispone la posibilidad de que el cedente resuelva el contrato cuando se produzca el incumplimiento total o parcial de la prestación alimenticia, o de los términos en los que fue pactada, siempre que no sea imputable a su perceptor.

En el presente recurso se somete a decisión de la Sala la consideración de si el incumplimiento, constatado y sobre el que no hay duda alguna por ser hecho admitido por ambas partes, es o no imputable al perceptor. Así pues, desde la consideración de que la cesionaria no cumplió las obligaciones derivadas del contrato de vitalicio, referenciado en el fundamento segundo de la presente resolución, lo que se plantea es la existencia de un hecho impeditivo del derecho pretendido por el acreedor demandante cual es la existencia de una conducta que en su justa ponderación excluye la figura de la mora del deudor y, en consecuencia, los efectos resolutorios que se derivan de la misma.

La posición de la recurrente se proyecta en la figura de la mora del acreedor (mora accipiendi), institución de creación jurisprudencial de la que existen referencias normativas en el artículo 1176 del Código Civil cuando se parte de la negativa del acreedor a recibir la cosa como fundamento de la consignación como causa de extinción de las obligaciones. Las obligaciones que se derivan del contrato de vitalicio al no estar sujetas a plazo alguno eran exigibles desde el mismo momento en que fueron concertadas ( artículo 1113 del Código Civil ), es decir, la realidad del incumplimiento arranca en el momento en que se otorga la escritura pública de cesión, el 1 de febrero de 2010; frente a esto, cumple señalar que el deudor dejó trascurrir un plazo considerable, 10 meses y medio (desde el 1 de febrero de 2010 hasta el 15 de diciembre del mismo año) sin interesar en momento alguno el cumplimiento de las obligaciones asumidas. No hay dato alguno del que inferir por parte de los demandados algún tipo de actuación que permita considerar su interés por cumplir las obligaciones asumidas. No se prueba contacto alguno, requerimiento o siquiera la exteriorización de algún tipo de interés en el estado o situación en la que se encontraba la demandante. Adviértase que entre las obligaciones asumidas se encontraban algunas de contenido pecuniario (asumir el coste de los gastos de alimentación, vestido y demás propios de su condición así como de los servicios médico farmacéuticos) y no hay constancia de que por parte de los deudores de esta obligación hubiera existido siquiera interés en conocer la realidad del devengo de alguno de esos gastos (de necesaria producción) durante un considerable espacio de tiempo, máxime cuando en atención a la avanzada edad de la cedente era de todo punto muy probable que estos gastos hubieran tenido lugar. Por otra parte, efectuado el requerimiento por burofax, no existe ningún tipo de actuación posterior que permita evidenciar un sólido e inquebrantable propósito de cumplimiento de las obligaciones contraídas. En ese sentido no es posible asimilar el inequívoco interés en el cumplimiento con un mero anuncio de intención de cumplimiento, en modo alguno exteriorizada por actuaciones anteriores, coetáneas o posteriores a la remisión del burofax de referencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1986 señala que '[...]incurrió en la figura jurídica que la doctrina científica y jurisprudencial conoce por el nombre de mora del acreedor o «mora accipiendi», toda vez que se cumple los requisitos que para su ocurrencia viene exigiendo la aludida doctrina, como son una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor; la realización por el deudor de todo lo que conduce a la ejecución de la prestación y, finalmente, la falta de cooperación por parte del acreedor sin justificación legal alguna al cumplimiento de la obligación, determinando con ello su incumplimiento, figura ésta de la «mora accipiendi» cuyos efectos principales son, no sólo la exclusión de la mora del deudor, sino también la atribución al acreedor del riesgo de la pérdida de la cosa, [...]'. No puede afirmarse en este caso que la cesionaria del contrato haya realizado todo aquello que hubiera conducido a la ejecución de la prestación pues se limitó a anunciar su interés en cumplir la obligación sin materializar este con actos que, necesariamente, trasciendan la mera comunicación con integración en supuestos asimilables a la consignación como situación equivalente al cumplimiento de la obligación. Este Tribunal se ha pronunciado en sentencias de 30 de enero de 2008 y 2 de noviembre de 2011 valorando el incumplimiento de los cesionarios en un contrato de vitalicio pero desde la consideración de que fue la conducta rebelde de la cedente a recibir la prestación en la forma estipulada la que permitió excluir el efecto resolutorio pretendido, actitud que en modo alguno es posible atender en este caso ante la exigua actuación de los cesionarios anunciando su interés en cumplir la obligación y la mera constatación de pasividad, que no rebeldía, de la cedente para el cumplimiento de la obligación. La sentencia de 7 de abril de 2004 parte de una conducta obstativa al cumplimiento, lo que no es predicable del caso que nos ocupa cuando se señala, recogiendo lo indicado en sentencia de instancia, que ' tal incumplimiento no se da, cuando es provocado por la actitud pasiva a tal efecto, de la otra parte, puesto que, de los hechos relacionados, se deduce claramente que la obligada a la asistencia, la apelante, ha probado y mantenido en todo momentosu voluntad de observar las prestaciones a que se había comprometido, siendo la parte actora-apelada, quien, sin duda, ha vulnerado el desarrollo de la convivencia necesaria en casos como el presente, al no establecerse definitivamente, como se había pactado, en el domicilio de la obligada, manteniendo, por el contrario, una conducta obstativa para la efectividad de la misma '. Finalmente la sentencia de 19 de septiembre de 2003 parte de considerar una constatada voluntad de cumplimiento de los cesionarios, voluntad que no aparece en este caso por las circunstancias destacadas ut supra, más allá del mero anuncio de la intención de cumplir lo asumido contractualmente, como se ha razonado.

Así pues no cabe sino entender que no se ha producido vulneración alguna de lo dispuesto en el artículo 153 de la LDC de Galicia y que la Sala hace suya la interpretación que del precepto ha realizado tanto el Juzgado de Instancia como la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, lo que se traduce en el rechazo del motivo alegado y la confirmación de la sentencia impugnada.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , las costas se imponen a la parte recurrente.

Asimismo se determina la pérdida del depósito constituido para recurrir a los efectos de lo dispuesto en la DA 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ramón y de Dª. Fátima , contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña el 21 de mayo de 2015, en el rollo nº 366/13 , con imposición las a la parte recurrente de las costas del recurso. Se acuerda la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.