Sentencia CIVIL Nº 14/2017, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 156/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CASTELLÓN

RECURSO DE APELACION CIVIL Nº 156/2016

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 811/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE DIRECCION000

Apelante/s: Aida

Procurador/es: BALLESTER VILLA, Mª CARMEN

Letrado/s: MONTOYA VAÑO, LETICIA

Apelado/s: Luis María

Procurador/es : BALLESTER OZCARIZ, Mª PILAR

Letrado/s: DAUDEN VICENTE, ENRIQUETA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NÚM. 14/17

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: DÑA ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADA: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

En Castellón, a quince de febrero de dos mil diecisiete.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Sres magistrados al margen referenciados ha visto y examinado el presente rollo de apelación civil dimanante del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE DIRECCION000 en Modificación Medidas Contencioso 811/14 contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2016 y en el que son parteAPELANTE Dª Aida representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª CARMEN BALLESTER VILLA y asistida de la letrado Dª LETICIA MONTOYA VAÑO y comoAPELADO D. Luis María representado por la Procuradora DªMª PILAR BALLESTER OZCARIZ y asistida de la letrado Dª ENRIQUETA DAUDEN VICENTE y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. sra.María Díaz Berbel . Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:'QueESTIMANDO parcialmentela demanda promovida por Luis María frente a Aida DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS ENSENTENCIA DE GUARDA Y CUSTODIA EXTRAMATRIMONIAL DE 22 de mayo de 2012 DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº3 de DIRECCION000 EN LOS AUTOS Nº 289/12 y DEBOacordar:

que la guarda y custodia del menor Víctor , será compartida por ambos progenitores semanalmente:

La alternancia semanal se iniciará los domingos a las 20 horas que será recogida por el progenitor al que corresponda la semana del domicilio del progenitor que durante la semana haya ejercido la custodia. Correspondiendo a la madre el primer periodo de asignación desde el dictado de la sentencia.

Los puentes y fiestas intersemanales no alterarán el régimen ordinario por semanas.

El progenitor al que no le toque la custodia, tendrá derecho esa semana a disfrutar del menor dos tardes, martes y jueves de 5 a 8 como ya se venían desarrollando, con recogida en el colegio y devolución al domicilio del progenitor que ejerza la custodia.

Respecto las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, a fin de concretar los periodos de disfrute se establece que:

Los periodos vacacionales se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores: a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Los progenitores deberán informar al otro del lugar de estancia del menor. Concluido el periodo vacacional, la primera semana corresponderá al progenitor que no haya tenido al menor el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

- Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 20 horas del día de finalización del colegio hasta las 20 horas del 30 de diciembre y desde las 20 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares.

En cuanto a las vacaciones de verano, se entenderá dividido dicho lapso temporal vacacional en dos periodos quincenales alternos dada su corta edad

1. desde las 17 horas del último viernes de junio hasta las 20 horas del 15 de julio

2. desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio

3. desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto

4. desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 17 horas del primer viernes de septiembre.

Durante este tiempo de vacaciones, podrá el progenitor al que no corresponda la custodia tener consigo al menor un día desde las 10 a las 20 horas, recogiéndolo y devolviéndolo en el domicilio del progenitor custodio.

Y respecto a las vacaciones de Semana Santa: el primer periodo desde las 20 horas del día de finalización del colegio ( normalmente miércoles santo) hasta las 20 horas del martes siguiente y la segunda ( desde las 20 horas de dicho martes a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases).

A falta de acuerdo, corresponde la elección del periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares

Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con el menor, informando cada progenitor al otro del número de teléfono en que le pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada, así como lugar y dirección de estancia.

Igualmente, el menor deberá pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables.

En los supuestos de cumpleaños del menor, salvo acuerdo de los padres, su disfrute corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Luis María continuará abonando a Aida 100 Euros mensuales como pensión de alimentos del menor hasta el momento en que la madre acceda al mercado laboral. Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza del menor.

QueDESESTIMOla demanda promovida por Aida frente a Luis María por no existir un cambio en las circunstancias familiares.

Sin que haya lugar a imponer el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de CASTELLÓN ( artículo 455 LECn ).

El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo deveinte díascontados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna., ( artículo 458 LECn ).justificando la previa constitución de depósito en la Cta. de Consignaciones de este Juzgado por importe de 50 €, sin cuyo requisito no se admitirá a trámite el recurso ( Disposición adicional 15ª de la Ley Órgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló paradeliberación y votaciónel día 30 de enero de dos mil dicisiete en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de dª Aida interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se deje sin efecto el pronunciamiento sobre la adopción de un régimen de custodia compartida respecto del hijo de los litigantes, y en consecuencia se acuerde el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo al padre de 350 euros mes y el régimen de visitas especificado en la instancia, petición que fundamenta en las concretas razones expuestas en su escrito de interposición de recurso de fecha 8 de febrero de 2016 a las que seguidamente se hará referencia.

Por la parte apelada y el Ministerio fiscal tras oponerse a los motivos de recurso, se solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Fundamenta la parte apelante sus motivos de disconformidad con la sentencia de instancia por lo que respecta al primero de los pronunciamientos impugnados, en la infracción del art. 91 y 92 del cc , y en definitiva en un pretendido error en la valoración de la prueba, pues a su entender no concurren los requisitos necesarios para la adopción de dicho régimen y además no ha quedado probado el cambio sustancial de las circunstancias existentes cuando ambos litigantes de mutuo acuerdo adoptaron la decisión de que la madre ostentara la guarda y custodia del menor en exclusiva.

Con carácter previo a la resolución de la cuestión planteada conviene dejar sentado, conforme a lo que tenemos dicho en nuestra sentencia de fecha 31 de enero de 2017 ponente sr. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO lo siguiente:

Ha ocurrido que el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 16 de Noviembre ha declarado inconstitucional la 'Ley Valenciana de Relaciones Familiares de los Hijos e Hijas cuyos Progenitores no Conviven' (Ley 5/2011), lo que supone importantes consecuencias para las cuestiones pendientes.

La primera es que la convivencia compartida deja de ser el modelo preferencial legal a falta de prueba en contrario (a cargo de quien se oponga al mismo) de ser más convenientes éste u otros.

El artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril establecía en su punto 2 que la autoridad judicial ' Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.', lo que convertía en criterio prevalente el régimen de custodia compartida, como se recogía en la exposición de motivos de la misma, dejando como excepcional el régimen de custodia individualen los términos del punto 4 del dicho precepto en cuanto establecía que la autoridad judicial podría otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan .', invirtiendo el principio de excepcionalidad del régimen de custodia compartida a falta de acuerdo de las partes en los términos del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , en relación en cuanto la modificación de medidas con lo establecido en el artículo 91 del mismo texto legal , que tradicionalmente ha venido aplicándose en la doctrina jurisprudencial si bien recientemente evolucionando a pronunciamientos en los que se consideran con arreglo al derecho común ambos régimenes normales interpretando que la excepcionalidad del artículo 92 del Código Civil se refiere sólo a la determinación judicial del régimen de custodia a falta de acuerdo de las partes como recogen, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2012, de 25 de mayo, Recurso 1395/2010 , y la 579/2011, de 22 de julio, recogida en la anterior.

Las mismas consideraciones expuestas en la interpretación expuesta del TSJ valenciano ('..la disposición transitoria primera de la citada Ley valenciana que establece la posibilidad de revisión judicial de las medidas definitivas) a sensu contrario determinan a concluir que se 'vuelve' a la necesidad de alteración sustancial de circunstancias para lograr un modificación de aquellas medidas que en su momento se establecieron por ser las más beneficiosas (o tal vez mejor, ante una crisis entre progenitores, la 'menos perjudiciales') para los menores y que se han mantenido como tal durante varios años.

Con la desaparición de la Ley autonómica, puede alcanzarse un modelo de custodia compartida pero ya no por vía tan automática para casos de una ausencia de prueba en contrario sobre su inconveniencia, sino abordando y sopesando directamente y caso por caso, sin presunciones, si pudiera ser el régimen más beneficioso e interesante para los menores. No dejara de poderse plantear la custodia compartida como opción deseable conforme al criterio jurisprudencial expuesto por el TS, por ejemplo la Stcia de 25 de abril de 2014, indicando que 'la redaccioÂ?n del art. 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habraÂ? de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Por lo tanto el efecto de la inconstitucional de la Ley autonómica será no el presumir la conveniencia del modelo de custodia compartida incluso ante la falta de prueba, sino que debe probarse su conveniencia para el interés de los menores, al modo que si se plantean otros modelos debe igualmente probarse tal conveniencia, ya que aunque se promulgue que la custodia compartida 'sea deseable' (en cierto modo, una obviedad) no significa que venga impuesta al caso si resulta que no puede alcanzarse para el mismo. Digamos otra obviedad: No todo lo deseable es posible.

La segunda consecuencia parece insalvable y afecta a los procedimientos de modificación de medidas que sin concurrir cambio de circunstancias sustanciales, posibilitaba la D. Transitoria 1ª.

Eliminada la Ley, el efecto revisorio que implicaba en forma de retroactividad de la misma a casos juzgados, en otro examen ex novo pero sin haber variado las bases y condiciones fácticas tenidas en cuenta en la sentencia (suponía una verdadera excepción a la cosa juzgada), ya no es posible.

Un cambio de medidas habrá de pasar por la apreciación de una alteración de las circunstancias al modo que el art. 775. LEC exige.

Este efecto de inconstitucionalidad, en realidad, poco o nada afecta a la decisión adoptada por la juez a quo, la cual tras considerar acertadamente que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptó la decisión de que el menor quedara bajo la guarda y custodia de la madre, ha tenido en cuenta tanto la Ley 5/2011 de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven , como la doctrina del TS respecto al art. 92 del cc .

Como es sabido, cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas, los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el término sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

En definitiva la modificación de medidas en procedimientos como el presente es posible cuando se justifique que las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas han variado sustancialmente o en interés de los menores así se estime necesario modificarlas.

Partiendo de lo anterior, y tras el resultado de la prueba practicada, comparte la sala los razonamientos que contiene la sentencia de instancia y que han conducido al establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, habiendo analizando la juez de instancia en su resolución de forma pormenorizada el resultado de la prueba practicada, explicando las razones que le han conducido en interés del menor a la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida. A tales efectos, ya se adelanta que no cabe apreciar error alguno, ni vulneración del precepto legal en la materia, y que la parte apelante realiza en su escrito de interposición de recurso una valoración que no se ajusta a la realidad de lo que ha resultado acreditado.

Efectivamente y tras un detenido examen de la totalidad de las actuaciones nos encontramos con que en el caso presente quedó acreditado el cambio de circunstancias en que se sustenta la petición del padre y que la sentencia estima, en atención a que cuando ambos progenitores suscribieron el convenio regulador en el que establecieron que la madre ostentaría la guarda y custodia en exclusiva, en fecha 22 de mayo de 2012, el hijo de los litigantes contaba con tres meses de edad, siendo lactante, y en la actualidad cuenta con tres, casi cuatro años, y desde marzo de 2014, se viene desarrollando un régimen de visitas con pernocta de manera satisfactoria, hallándose el padre implicado en el desarrollo del menor.

Analiza la juez a quo, todas y cada una de las circunstancias y factores a tener en cuenta a los efectos de adoptar una decisión que satisfaga en la mejor medida el interés superior del menor.

Así de este modo argumenta que el menor, según ha declarado la madre, esta contento de irse con su padre, que ambos progenitores tienen domicilios próximos, DIRECCION002 y DIRECCION001 , que poseen viviendas aptas con todo lo necesario para atender las necesidades del menor, que se encuentra escolarizado en DIRECCION002 , habiendo consensuado los progenitores dicho extremo, y que ambos tienen disponibilidad para atender a su hijo, la madre por el momento se encuentra en situación de desempleo y el padre ha solicitadó conciliación del horario laboral con el familiar, siendo que trabaja en el sector agrícola en las campañas de la naranja, lo que ya de por si, hace que su horario laboral sea de temporada, aconteciendo que en la misma calle en que reside lo hacen los abuelos paternos del menor, por lo que posee ayuda por parte de su entorno familiar.

Destaca la juez de instancia que ambos progenitores disponen de capacidad parental, y que el padre que como se ha indicado consensuó con la madre el colegio al que iba a asistir Víctor , se encuentra muy comprometido con el menor, no teniendo inconveniente en ser él, el que tenga que desplazarse desde DIRECCION001 a DIRECCION002 para llevar a Víctor al colegio y clases de inglés durante la semana que conviva el menor en su compañía.

En virtud de las consideraciones realizadas el primero de los motivos de recurso ha de ser desestimado pues las razones tenidas en cuenta por la juez de instancia, a los efectos de adoptar el pronunciamiento impugnado, no han sido desvirtuadas por la parte apelante, visto el resultado de la prueba practicada.

TERCERO.-La sentencia de instancia mantiene la pensión alimenticia con cargo al padre y en favor del menor de 100 euros mes, de conformidad con lo consensuado por los progenitores en su día, desestimando la petición de la madre del menor de incrementarla a 350 euros mes, en atención al cambio de circunstancias.

Ciertamente la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida no tiene que conllevar necesariamente que no se establezcan pensiones de alimentos de los hijos menores a cargo de uno de los progenitores, para el tiempo en que los menores convivan con el otro progenitor. Sigue rigiendo la regla de reparto proporcional entre los dos alimentantes (proporcional a los medios económicos de estos), establecida en el art. 145 del C. Civil .

Esa regla de reparto proporcional de la carga de los alimentos ha de contemplarse no aisladamente, sino conjuntamente con la exigencia de reparto lo más igualitario posible entre los progenitores de todas las obligaciones y cargas dimanantes de la relación paterno-filial.

En este caso hay un reparto igualitario del tiempo de estancia de los hijos con cada progenitor, y de los fundamentales deberes de cuidado, protección y educación de los hijos que han de desempeñarse con continuidad por el progenitor custodio.

Ciertamente los ingresos de uno y del otro progenitor son diferentes, pues la madre percibe una prestación de 398 euros y el padre tiene una nómina de unos 700 a 800 euros/mes, aconteciendo que en un momento de mutuo acuerdo acordarón una pensión alimenticia de 100 euros/mes, no constando acreditado en las presentes actuaciones un cambio sustancial de circunstancias.

En el caso de autos las necesidades de Víctor , no constan que sean superiores a las que tenía con anterioridad, y respecto de los ingresos del padre, es significativa la prueba documental incorporada a las actuaciones, de donde se desprende que en realidad no se ha producido el cambio sustancial que la parte apelante alega.

Consta acreditado en autos a través de las declaraciones de la renta del 2012,2013,2014, que sus ingresos son similares ascendiendo a unos 700, 800 euros mes, de los que hay que descontar sus gastos propios de alquiler de vivienda que consta acreditado en autos, luz, agua, gasolina vehículo, ropa del menor, por lo que no podemos afirmar que se haya producido un cambio sustancial respecto a las circunstancias tenidas en cuenta cuando en la sentencia cuya modificación se impetra se estableció una pensión alimenticia de 100 euros mes;

Sobre el particular la sentencia de instancia analiza pormenorizadamente la prueba practicada y a tales efectos razona: Si bien de la prueba actuada consta que el padre esta ejerciendo la misma actividad esporádica y cobrando el mismo sueldo desde el 2012, así resulta de la vida laboral de este que en ese año trabajó para DIRECCION003 del 1 de enero al 18 de abril y del 18 de septiembre al 21 de marzo de 2013 y para DIRECCION004 , dos meses de julio a septiembre y cobró el subsidio de desempleo de abril a julio; en 2015 igualmente trabajó para DIRECCION003 de octubre de 2014 a marzo de 2015 y de septiembre hasta la actualidad, alternándolo con trabajos para DIRECCION004 y la prestación por desempleo, por lo que ningún cambio se observa.

Por su parte la madre sigue estando desempleada y no se han acreditado mayores gastos del menor en uno u otro periodo.

Por ello entendemos que nada ha cambiado de manera objetiva y con suficiente entidad que motive el aumento de la pensión, al entender que la situación de la madre no ha variado y el padre cuenta en la actualidad con el mismo trabajo estable y capacidad económica.

Compartimos los argumentos de la sentencia de instancia, pues partiendo efectivamente de que los ingresos del padre son mayores y que la madre se encuentra en situación de desempleo y percibiendo una prestación de 398 euros mes, la pensión alimenticia es conforme a derecho, debiendo satisfacer cada progenitor las necesidades del menor cuando se encuentre en su compañía, no existiendo impedimento alguno para que la madre desempeñe trabajo remunerado.

CUARTO.-No procede expresa imposición de costas dada la naturaleza de las cuestiones a debatir.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales dª María del Carmen Ballester Villa en nombre y representación procesal de Aida contra la sentencia dictada por la Ilma. sra. magistrada del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Modificación demedidas n.º 811/2014 de dondedimana el presente rollo la cual confirmamos sin expresa imposición decostas.

Se acuerda la perdida del deposito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión atrámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.