Sentencia CIVIL Nº 14/2017, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 692/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 692 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón

Juicio Ordinario número 1327 de 2014

SENTENCIA NÚM. 14 de 2017

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinte de enero de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1327 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Catalunya Banc, S.A., representada por el Procurador Don Pascual Llorens Cubedo y defendida por el Letrado Don Carlos Vicente García de la Calle, y como apelados, Don Antonio y Doña Natalia , representados por el Procurador Don Pablo Vicente Ricart Andreu y defendidos por el Letrado Don Carlos Martí Vicent.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece:'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ricart Andreu, en nombre y representación de Antonio y Natalia , frente a Catalunya Banc SA, representado por el Procurador Sr. Llorens Cubedo, y en consecuencia,

PRIMERO.-Debo declarar y declaro la existencia de responsabilidad contractual de la demandada, en la comercialización al padre de los demandantes, Imanol , y posterior contrato de adquisición de obligaciones subordinadas de la 8ª y 6ª emisión de Catalunya Caixa, objeto de las presentes actuaciones, por importe total de 165.500 €.

SEGUNDO.-Se condena a la demandada a la restitución a la actora de la cantidad restante del capital tras la quita aplicada, correspondiendo, 18.386'01 € a Antonio , y 18.722'61 € a Natalia , todo ello con el interés legal devengado, a partir de la fecha de la suscripción de obligaciones subordinadas, hasta el completo pago del principal.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia absolviéndola de todos los pedimentos formulados, con imposición de costas en la instancia a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 13 de junio de 2016, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de julio de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, y por Providencia de fecha 7 de diciembre de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de enero de 2017, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hermanos Antonio y Natalia dedujeron demanda de juicio ordinario en ejercicio de 'acción de reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de responsabilidad contractual en base al artículo 1.101 del Código Civil ' contra Catalunya Banc SA en relación con las obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya (6ª y 8ª emisión) adquiridas por su padre por un importe total de 165.000 euros y que los mismos heredaron tras su fallecimiento en el año 2010.

Solicitaron concretamente en dicho concepto 18.386,01 euros para D. Antonio y 18.722,61 euros para Dª Natalia , más intereses legales, tomando en consideración al respecto las obligaciones subordinadas que fueron adjudicadas a cada uno de ellos y las sumas que recibieron como consecuencia de su canje por acciones de Catalunya Banc SA y posterior adquisición de las mismas por el Fondo de Garantía de Depósitos.

La sentencia estima íntegramente la demanda, condenando a la demandada a satisfacer las cantidades referidas con los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas.

Fundamento esencial de dicha decisión es que no se dio información alguna respecto las obligaciones subordinadas al padre de los actores al tiempo de suscribirlas, incurriendo así la entidad bancaria demandada en un incumplimiento contractual a la vista de los deberes de información que le incumbían por el carácter complejo del producto adquirido en relación con las previsiones contenidas al respecto en la Ley del Mercado de Valores y normativa que la desarrolla, produciéndose así el daño invocado en la demanda conectado a la verdadera naturaleza de aquel que era desconocida y resultando pertinente su indemnización con arreglo al art. 1.101 del C. Civil y art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores . En cuanto a los intereses legales, su imposición se conecta a la situación de mora de la demandada en relación con los arts. 1.101 y 1.108 del C. Civil .

Frente a dicha resolución, con la oposición expresa de la contraparte, se alza la entidad demandada en los términos previamente reseñados sobre la base de diversas alegaciones a través de las que viene a discutir, básicamente, desde la legitimación activa de la parte actora hasta el incumplimiento y existencia de los perjuicios apreciados, pasando por la cuantificación de estos últimos y término inicial de los intereses determinados para el caso de mantenimiento del pronunciamiento condenatorio combatido.

SEGUNDO.-Sobre dicha base en relación con los arts. 456.1 y 465.5 LEC analizaremos seguidamente las cuestiones suscitadas, en modo alguno novedosas para esta Sala, al haber sido tratadas a propósito de supuestos similares o próximos, en Sentencias de fecha 16 de diciembre de 2015 , 22 de febrero de 2016 y 19 de mayo de 2016 , entre otras. De hecho, la primera de las citadas resuelve una acción idéntica a la aquí ejercitada en relación con deuda subordinada (junto con participaciones preferentes) emitida por la demandada y aquí apelante, como la misma no debe desconocer y por eso mismo no le debe de extrañar que reproduzcamos consideraciones expuestas en la misma y luego reiteradas ante el mantenimiento del mismo criterio.

Empezando así por el tema de la ausencia de legitimación activa, en la medida en que se dilucida un incumplimiento contractual y el resarcimiento del daño vinculado al mismo, pierde toda su relevancia el hecho de la enajenación de las acciones en que fueron canjeadas las obligaciones subordinadas en la relación negocial litigiosa que se dice incumplida, no siendo por ello equivalente este supuesto a aquel (más habitual) en que sobre la misma base fáctica se imputa no un incumplimiento sino un supuesto de ineficacia negocial por vicio en el consentimiento por dolo o error, no incidiendo por ello en la legitimación activa o titularidad de acción el que se posean o no los títulos adquiridos o los canjeados por ellos. Donde sí pudiere tener trascendencia es a la hora de determinar un daño derivado del incumplimiento contractual apreciado, como oportunamente viene a reiterarse en el recurso, si bien su relevancia no puede ir más allá de la otorgada en la demanda (reducción del importe de la inversión en el obtenido con la venta de las acciones), en tanto en cuanto dista la operación de ser susceptible de calificarse de voluntaria como tal en sentido estricto. Como hemos dicho reiteradamente cuando se ha planteado la excepción antedicha en términos similares a los del recurso a propósito de supuestos anulabilidad por vicio en el consentimiento, 'Empezando por el tema de la legitimación activa de la demandante, que se niega por haberse enajenado voluntariamente las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos las acciones que fueron entregadas a cambio de las obligaciones subordinadas en la operación de canje antes referida, sin perjuicio de que puedan sostener otros tribunales una opinión diversa a la vista de las resoluciones cuya transcripción íntegra este motivo del recurso (no obstante no ser extrapolables sin más todas ellas en atención a los diversos casos concretos examinados), nuestra opinión es diversa, tal como ya expusimos en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 , en una doctrina reiterada después y ya tomada en consideración en la instancia, atendidas las circunstancias concurrentes en que se produjo dicha venta y que impiden realmente hablar de la confirmación del negocio de suscripción de los títulos de deuda subordinada. Ello es así porque la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos de deuda, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al RD Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones. Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 obrante en las actuaciones por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos de deuda por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendotanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. Si a ello se añade que lógicamente el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad (afectante directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza), que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para los demandantes y demás en idéntica situación la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión en deuda subordinada que viene presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a aparecer como única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta realizada al unísono desde la óptica que no pudo más que presidir la adquisición en su día de las obligaciones subordinadas, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación tal como vino dada ni, en relación directa e inmediata de, una verdadera confirmación del contrato a través del que fue suscrita la deuda subordinada, situándose bastante lejos desde luego lo acontecido de los procederes que permitieren considerar la existencia de una confirmación tácita (único ámbito en el que nos podríamos mover) conforme al art. 1.311 del C. Civil .'

Respecto al contenido de la acción deducida, no atisbamos el porqué no pueda la misma deducirse conforme al art. 1.101 del C. Civil , al margen que pudiere haber motivado sus fundamentos una pretensión resolutoria o haberse configurado como un supuesto de nulidad relativa por vicio en el consentimiento, siendo cuestión diversa su pertinencia en el marco fáctico litigioso, lo que en el presente caso sentamos al desprenderse que no pudo ser ajena a la labor de comercialización y oferta del producto la correspondiente recomendación personalizada para su adquisición, lo que implica el consiguiente asesoramiento (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ), por mucho que pudiera venir unido a la colocación del producto sin vínculo contractual previo en dicho sentido, lo que desde luego obligaba con carácter general a la entidad bancaria en relación con la complejidad del producto (al respecto, Sentencia de esta Sala de fecha 31 de marzo de 2015 ) a informar adecuadamente de las características y naturaleza del producto de manera comprensible para el cliente, en particular de sus riesgos en función de su perfil inversor, tal como se deriva de la normativa reguladora del mercado de valores y, en último término, del art. 1.258 del C. Civil y principio básico de la buena fe que disciplina nuestro sistema contractual, presumiéndose en caso contrario una representación mental equivocada del producto (susceptible de hecho de viciar el consentimiento), como ha sentado nuestro Tribunal Supremo (Por todas, Sentencias de fecha de 20 de enero y 25 de junio de 2014 ). De ahí que expresáramos en la Sentencia ya citada de fecha 22 de mayo de 2016 que 'la ausencia de la debida información previamente establecida en la comercialización verificada lleva a presumir que concurrió una representación mental equivocada del producto susceptible de viciar el consentimiento, como ha sentado nuestro Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de fecha de 20 de enero y 25 de junio de 2014 ) y que igualmente se traduce en casos como el presente, atendida la pretensión deducida en este pleito, en la responsabilidad de la parte que incumple de las consecuencias negativas de la inversión por dicha falta de concordancia en meritos a una adquisición que de otra forma, esto es, de haberse observado los deberes incumplidos, no se hubiere desarrollado en la forma en que lo fue (en su caso, todo riesgo o contingencia inherente a la naturaleza del producto y las circunstancias concurrentes en el emisor se hubiera asumido de manera consciente -en esta línea y sobre este particular, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 -) y que por ello se vincula al demérito patrimonial que se trata de resarcir'.

Téngase en cuenta al respecto que se desconocen las circunstancias relativas a la contratación del producto y que incumbe a la entidad bancaria acreditar que en cumplimiento de los deberes que resultan de la normativa referida ofreció la información adecuada y comprensible del mismo, teniendo siempre presente que ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 30 de mayo de 2013) que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. De ahí que se entienda concurrente el asesoramiento cuando existe una atención personalizada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015 ), concretándose incluso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2016 ) que 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

De ahí que en Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014 expresáramos que 'El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, como así declaró la sentencia nº 244/2.013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2.013 ', resolución ésta última en la que se apoya parcialmente la anteriormente citada.

Tal es así que en Sentencia de fecha 16 de enero de 2015 ya apreciamos la existencia de incumplimiento contractual en supuesto similar al presente por considerarse que aunque no constara que concurría un contrato de gestión de carteras, si que existía un contrato de intermediación o comercialización que debía ser calificado como un contrato de comisión bursátil en orden a la compra de un producto financiero ofertado y que, por lo tanto, la falta de información sobre los concretos riesgos del mismo suponía un incumplimiento contractual al no haberse observado las obligaciones contractuales de lealtad, diligencia e información en la comisión mercantil, consistente en la venta asesorada de las participaciones preferentes, señalándose igualmente que por el asesoramiento concurrente concurría la obligación esencial como en todo asesoramiento en materia de inversión por prescripción normativa de informar sobre las características y riesgos del producto.

En la misma línea se ha venido a pronunciar posteriormente la Sentencia de esta Sala de fecha 4 de junio de 2015 , apreciando de hecho igualmente y sobre una base similar una negligencia contractual en la entidad bancaria comercializadora de unas obligaciones de deuda subordinada, casualmente en pleito seguido contra la aquí apelante y por deuda subordinada como la que parcialmente integra el presente litigio, poniendo de relieve como la normativa integrante de la llamada disciplina sectorial bancaria insiste en que debe facilitarse una información completa al cliente, de suerte que éste sea cabal conocedor del destino de la inversión y de los riesgos que la misma comporta, disponiendo de todos los elementos necesarios para valorar si los riesgos compensan una rentabilidad mayor a otros productos más seguros y menos rentables, así como que 'aunque es más frecuente que el déficit de información se conduzca a través de la denuncia del error vicio del consentimiento, puede también constituir incumplimiento de las obligaciones contractuales y con esta base formularse la reclamación'.

TERCERO.-Sobre dicha base el resto de alegaciones de la parte recurrente tendentes a lograr su íntegra absolución carecen de virtualidad. La invocación del art. 49.2 de la Ley 9/12 no la comprendemos porque nos movemos en un ámbito bien diverso al que contempla (no pudiendo extraerse por ello las consecuencias tan radicales pretendidas por la parte apelante), mientras que la negación de los perjuicios tampoco se sostiene, tema del nexo causal inclusive, como fácilmente entendemos que se colige de lo que apuntamos al respecto al tratar el punto de la ausencia de legitimación activa, bastando por ellocon remitirnos al significado de la operación de canje por acciones de la deuda subordinada y participaciones preferentes, con su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, que pusimos de relieve a propósito de la misma a en orden a rechazar igualmente toda desconexión del incumplimiento apreciado con el demérito patrimonial que ha acarreado definitivamente la inversión.

Por ello no pueden ponerse reparos a que se otorguen de partida las sumas postuladas en concepto de principal a la vista dela pérdida económica experimentada como consecuencia de la venta de las acciones en que fueron canjeadas las obligaciones subordinadas, tal como hemos establecido en supuestos similares o próximos ( Sentencias de esta Sala de fecha 4 de junio y 16 de diciembre de 2015 , y 19 de mayo de 2016 ).

Ahora bien, partiendo de dicha circunstancia, deberá disponerse igualmente que las mismas se reduzcan en los rendimientos generados por los títulos litigiosos, lo que comprende no solo el importe percibido con su venta (como han verificado los demandantes) sino también el importe de los intereses periódicos que han devengado conforme a las condiciones de la emisión, tal como hemos dispuesto en casos semejantes (por todas, Sentencia de fecha 19 de mayo de 2016 ), operación ésta precisa para la cuantificación del real perjuicio causado. Por las mismas razones deberá tenerse presente, como es doctrina reiterada de esta Sala (entre otras, Sentencias de 4 de junio , 8 de junio y 30 de septiembre de 2015 ), que los rendimientos a deducir deben ser los brutos, pues no puede obviarse quela suma retenida por la entidad bancaria fue para ingresarla a la Hacienda Pública a cuenta de los débitos tributarios de la demandante, siendo ésta la acreedora en su caso a los reintegros que puedan devenir pertinentes como consecuencia de la devolución de los rendimientos que contribuyeron a generar la correspondiente deuda tributaria y para cuyo pago se destinó directamente parte de los mismos por la entidad pagadora conforme a la regulación legal.

Consecuentemente procede otorgar la razón a la parte recurrente en sus alegaciones sobre este particular y estimar el recurso en dicho sentido, sin que nada cambie por las alegaciones realizadas de adverso en orden a oponerse a esta detracción, habida cuenta que no es que se trate de aplicar las consecuencias previstas en el art. 1.303 del C. Civil como parece indicar la parte apelada sino de lograr la cuantificación del perjuicio real derivado del incumplimiento en que se incurrió en la relación negocial litigiosa, y la misma no puede más que partir de los réditos que se han generado a favor de la parte actora, siendo asimilables al respecto dentro de dicho ámbito tanto el importe obtenido con el canje-enajenación de los títulos como el resultante periódicamente de su mera tenencia, suponiendo la asunción de la posición contraria legitimar de partida un enriquecimiento injusto.

De hecho, resulta contradictoria defender con esta base que no se detraigan los rendimientos que ahora nos ocupan y el que se defienda como término inicial de los intereses legales el dispuesto en la sentencia (fecha de adquisición), pues esta última determinación si es acorde a las consecuencias de aquel precepto legal y finalidad pretendida con las mismas (reintegración a una situación anterior), si bien no lo es en el marco que nos movemos y de ahí que también asista la razón a la parte apelante en este punto del recurso, dado que debe fijarse como término inicial de los intereses legales otorgados el de la fecha de presentación de la demanda.

Así es pertinente en relación con la naturaleza de la acción deducida y la propia fundamentación de la resolución recurrida (situación de morosidad y aplicación del art. 1.101 del C. Civil ), de conformidad todo ello con dicho precepto legal en relación con los arts. 1.100 y 1.108 del C. Civil , sin que nada cambie por la referencia al art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores que realiza la parte apelada, en tanto en cuanto le otorga la redacción o contenido erróneo que le fue atribuido en la sentencia apelada y el marco de la responsabilidad exigida viene fijado a los efectos que nos ocupan por la regulación legal anterior.

Consecuentemente, deberá estimarse también el recurso en este último sentido.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada, no procede especial pronunciamiento conforme al art. 398 LEC .

En cuanto a las de la instancia, la estimación parcial de la demanda derivada del acogimiento de la apelación determina que proceda idéntico pronunciamiento conforme al art. 394 LEC , sentido en el que deberá entenderse reformada también la sentencia apelada.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha veinte de enero de dos mil dieciséis, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1327 de 2014,revocamos parcialmentela expresada resolución en el sentido de, con estimación parcial de la demanda deducida por la representación procesal de los hermanos D. Antonio y Dª Natalia , acordar que se resten de las sumas objeto de condena en concepto de principal los rendimientos brutos generados por las obligaciones subordinadas litigiosas en la proporción respectiva correspondiente a cada uno de dichos demandantes, establecer como término inicial de devengo de los intereses legales fijados la fecha de presentación de la demanda y no verificar expresa imposición de las costas procesales devengadas en la instancia, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos.

No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.