Sentencia CIVIL Nº 14/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 345/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00014/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15030 42 1 2015 0006070

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000480 /2015

Recurrente: Isidro Procurador: INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZAbogado: MARIA PILAR MUIÑO GONZALEZRecurrido: Procurador:Abogado:

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 14/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 345/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 480/15, sobre 'Régimen de visitas', seguido entre partes: ComoAPELANTE:DON Isidro , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Graiño Ordóñez; comoParte no personada:DOÑA Agueda yMINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 13 de noviembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimo la demanda formuladapor el/la Procurador Doña Inmaculada Graiño Ordóñez en nombre y representación de Don Isidro , contra Doña Agueda , representada por la Procuradora Doña Pilar Carnota García, ydebo acordar la modificación parcialde la sentencia de Divorcio, y en consecuencia acordar:

1.

Atribución, de la guarda y custodia de Adela a su padre, Don Isidro , permaneciendo la patria potestad compartida.

2.

En concepto de pensión por alimentos Doña Agueda , abonará a Don Isidro por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 200 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3.

La madre tendrá en su compañía a su hija, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio paterno: a) fines de semana desde el sábado a las 11h hasta las 20 horas del Domingo. Si se diera la situación de un puente o un festivo unido al fin de semana, la menor estará en compañía de aquel progenitor al correspondiera ese fin de semana b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá a la madre la primera quincena del mes de julio y agosto los años pares y la segunda quincena del mes de julio y agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con la madre desde el día 24 hasta el 31 de diciembre los años pares y desde el 1 de enero hasta el 6 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con la madre desde el Viernes de Dolores a Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) Las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá a la madre los altos pares y al padre los arios impares.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores. Cada progenitor en los periodos que no se encuentre la menor en su compañía, podrá comunicarse telefónicamente con su hija cuando lo estime por conveniente, en horas oportunas para el normal y cotidiano desarrollo de la

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

No se hace mención a las costas causadas en esteprocedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Isidro que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 18 de enero de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 13 de noviembre de 2015 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la sentencia interpuesta por la representación procesal de Don Isidro contra Doña Agueda , con la modificación parcial de la sentencia de divorcio:

'1.-Atribución, de la guarda y custodia de Adela a su padre, Don Isidro , permaneciendo la patria potestad compartida.

2.-En concepto de pensión por alimentos Doña Agueda , abonará a Don Isidro por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 200 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3.-La madre tendrá en su compañía a su hija, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio paterno: a) fines de semana desde el sábado a las 11h hasta las 20 horas del Domingo. Si se diera la situación de un puente o un festivo unido al fin de semana, la menor estará en compañía de aquel progenitor al correspondiera ese fin de semana b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá a la madre la primera quincena del mes de julio y agosto los años pares y la segunda quincena del mes de julio y agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con la madre desde el día 24 hasta el 31 de diciembre los años pares y desde el 1 de enero hasta el 6 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con la madre desde el Viernes de Dolores a Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) Las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá a la madre los años pares y al padre los años impares.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores. Cada progenitor en los periodos que no se encuentre la menor en su compañía, podrá comunicarse telefónicamente con su hija cuando lo estime por conveniente, en horas oportunas para el normal y cotidiano desarrollo de la menor.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

No se hace mención a las costas causadas en esteprocedimiento.'

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para la presente resolución, las siguientes:

'Cuarto.-Como punto de partida hallamos que en su momento ambos progenitores estuvieron conformes en que Doña Agueda ostentase la guarda y custodia de la menor, que a la sazón contaba 3 años y ha convivido siempre con su madre, asumiendo ésta su atención y cuidado en todos los pormenores de la vida, sin perjuicio de la atribución conjunta de la patria potestad y de los lapsos temporales en que, para cumplir el régimen de visitas reconocido al progenitor,

la hija común se trasladaba a la vivienda de éste.

Planteado del debate en esos términos, hemos de recordar que el artículo 92 del artículo Código Civil establece que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, y las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los mismos serán adoptadas en su beneficio, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años, y tras recabar de oficio o a petición de los interesados el dictamen de especialistas lo que no se contempla como imprescindible aunque es práctica forense generalizada, resultando obligado atender al principio favor filii como capital orientación, de donde se sigue que el criterio expresado por la hija menor de edad, actualmente de 12 años, ha de ser tenido en consideración, aunque no absolutizándolo, pues solo si su deseo es coincidente con su beneficio o superior interés será determinante de la decisión judicial.

Den conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, y con el principio que informa toda la normativa legal sobre menores, en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad es preponderante el interés de los menores ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2004 ).

Y en el presente caso, solicitada el cambio de custodia, y teniendo en cuenta en ambos progenitores, son válidos para ejercerla. De las declaraciones vertidas en el acto de la vista, la menor tiene habitación en la vivienda del padre, se lleva bien con la actual esposa del padre, el padre no le pone límites a la relación con la familia extensa, tanto del padre como de la madre, y junto con la exploración de la menor, que afirma estar de acuerdo con el cambio de custodia, se debe estimar la demanda.'

'Quinto.-Respecto al régimen de visitas, el art. 94 Código Civil establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.De esta regulación se infiere que el llamado derecho de visita regulado en el art. 94 Código Civil en concordancia con el art. 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de un desarrollo armónico y equilibrado. Por ello el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de la personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos Supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 195; R29 de Mayo 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser contemplado al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el ius visitandi cumple una evidente función familiar pues quiere la ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

Por ello, y a falta de acuerdo, la madre tendrá en su compañía a su hija, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio paterno: a) fines de semana desde el sábado a las 11h hasta las 20 horas del Domingo. Si se diera la situación de un puente o un festivo unido al fin de semana, la menor estará en compañía de

aquel progenitor al correspondiera ese fin de semana b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá a la madre la primera quincena del mes de julio y agosto los años pares y la segunda quincena del mes de julio y agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con la madre desde el día 24 hasta el 31 de diciembre los años pares y desde el 1 de enero hasta el 6 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con la madre desde el Viernes de Dolores a Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) Las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá a la madre los años pares y al padre los años impares.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores. Cada progenitor en los periodos que no se encuentre la menor en su compañía, podrá comunicarse telefónicamente con su hija cuando lo estime por conveniente, en horas., oportunas para el normal y cotidiano desarrollo de la menor.'

'Sexto.-De conformidad con el art 93 del Código Civil , se debe

determinar la contribución de cada cónyuge para satisfacer los alimentos y

adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación

de las prestaciones a las necesidades de los hijos y circunstancias económicas en cada momento; en el presente caso para fijar la cantidad que procede en

concepto de pensión alimenticia para los hijos, habrá que estar tanto a la

capacidad del progenitor como a las necesidades alimenticias de las hijos;

respecto a la capacidad económica de Doña Agueda , se desprende que sus ingresos son de 1.000 €, por lo que parece ajustada la cantidad de 200 €, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico. '

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Isidro , realizando las siguientes alegaciones:

1º)La causa que ha motivado el presente procedimiento han sido los sucesos relatador por la menor, que era objeto de insultos y un trato inadecuado por parte de la actual pareja de su madre, que convive en el domicilio familiar, siendo que la madre lejos de atajar esta situación, la justificaba, con total indiferencia ante la situación padecida por la hija.

Con carácter previo a este proceso de modificación de medidas, el padre ya había planteado un año antes otro procedimiento de Modificación de Medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña dentro del procedimiento de modificación de medidas nº 115/2013 instado por D. Isidro , con el fin de solicitar la guarda y custodia de su hija, solicitud que fue desestimada. Dentro del procedimiento antes referida, la menor fue objeto de exploración por parte de la Jueza del indicado juzgado, y puso de manifiesto que su deseo era seguir viviendo con su madre.

Tras dictarse la resolución anterior, es la propia menor la que pone de manifiesto al padre, que todos los hechos y sucesos relatados fueron veraces y desgraciadamente sufridos por la menor, y que había sido coaccionada, amenazada tanto por la madre como de su actual pareja, con ideas como'que la metería en un internado' 'que jamás podría estar con su hermano (hijo de la nueva relación de la madre)', 'que si decía algo meterían en la cárcel a su madre'y cosas similares. Por ello mi representado no dudó inmediatamente instar un nuevo procedimiento.

La menor continuaba sufriendo situaciones vejatorias por parte de la actual pareja de la madre, sin que la madre haga nada por remediar dicha situación, la cual permanece en un claro plano de pasividad.

Consta en las actuaciones como prueba documental informe de fecha 11/11/2015 emitido por el punto de encuentro pone manifiesto esta situación indicando'Al hablar con la niña, se queja de su relación con la pareja de la madre, de malas formas y comentarios inadecuados. También refiere que no puede tener contacto con parte de la familia materna ya que su madre no la tiene con ellos y sí lo hace cuando está con su padre. Que está más tranquila y feliz en casa del padre...'

'A primera hora de la tarde (16:15) la madre acude al centro acompañada de la menor y nos trasmite que no le gustaría que esto ocasionase dificultades ni la necesidad de acudir al juzgado para resolverlo. Si es lo que su hija quiere ella no va oponerse, aunque le resulte doloroso'.

A mayor abundamiento indicar que en la exploración la menor manifestó claramente a su Señoría, su postura, su deseo de salir de esa casa y vivir con su padre, dado que el trasfondo del problema es la pareja de la madre y la pasividad de ésta ante las reacciones de su pareja hacia la menor.

Es por este motivo, por las circunstancias en la que la menor se encuentra cuando está en el domicilio de la madre, concretamente la presencia de su pareja y la ausencia de disfrute del periodo de ocio de la menor por parte del padre, la que no ha sido debidamente valorada por la Juzgadora a quo al fijar el régimen de visitas, puesto que al establecerse todos los fines de semana no está no solo obligando a la menor a pasar todo su tiempo libre dentro de en compañía de la actual pareja de la madre, que es el centro principal del problema y por otro lado se está impidiendo que el padre así como el entorno familiar paterno y materno pueden disfrutar de la compañía de la menor durante los periodos de ocio (no dejamos de lado que la propia menor manifestó al Punto de encuentro que la madre no le permitía tener contacto con el entorno familiar de ambos progenitores).

La menor que tiene en este momento 13 años es plenamente consciente de lo que desea y así se lo ha manifestado a su madre tras dictarse la resolución por la que se adjudica la custodia a su padre. Quiere dejarse constancia que Adela viene transmitiendo a su madre cuando llega los fines de semana o los periodos de vacaciones, en este caso únicamente las navidades, cuando desea ir en compañía de la madre, siendo que ésta ha accedido desde el primer momento a que el régimen de visitas de fines de semana y vacaciones navideñas se llevo de la forma en que la menor desee. Prueba de ello, son los mensajes y emails remitidos a la madre en los cuales ésta manifiesta que no hay problema de que la menor vaya cuando así lo desee, sin tener que ajustarse al régimen de visitas. Incluso en algún mensaje es la madre la que pone de manifiesto a su hija, que si va ella estaría trabajando y se quedaría la menor con Darío (la actual pareja) y Gema . Madre e hija llevan esta situación con total normalidad dejando a su hija que sea ella la que decida los periodos de estancia y visitas con la madre.

Por este motivo, se solicita que se modifique la resolución en el sentido de que en lo referente al régimen de visitas de fines de semana que la menor determinará o comunicará a la madre los fines de semana en los que estará en su compañía, fijando días y horas entre ambas. De igual forma que los periodos o estancia vacacionales, también será la menor la que comunicará a la madre los periodos en los que estará en su compañía.

2º)Por lo general los fines de semana suelen repartirse por igual entre ambos progenitores, puesto que son los períodos en los que no realizan actividad escolar alguna son los periodos habituales en que la relación paterno filiar debe ser más intensa. No es conveniente como pone de manifiesto la jurisprudencia que todos ellos los pasen los hijos con uno de los progenitores puesto que eso privaría de la compañía paterna o materna durante estos periodos de descanso escolar y que son necesarios para el adecuado desarrollo y equilibrio emocional del menor. Sentencia AP de Huelva de 30/12/2004 'El régimen de visitas debe permitir que el menor comparta también con el progenitor custodio los momentos de ocio no siendo procedente por tanto que el menor permanezca con el progenitor no custodio todos los fines de semana'. En igual sentido AP Valencia 27/06/2005 y AP de Madrid 08/03/2006.

Por ello, se entiende excesivo el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto al establecimiento de todos los fines de semana, debiendo fijarse fines de semana alternos, al objeto de que el padre pueda también disfrutar de los periodos de ocio de la menor.

3º)En el suplico del recurso de apelación se solicita se dicte nueva resolución que acuerde que la menor, Adela podrá manifestar libremente, los fines de semana y los días o fechas de los periodos vacacionales que ya vienen establecidos en la resolución recurrida a favor de la madre; subsidiariamente, para el caso de no ser estimada dicha petición, que se dicte resolución por la que se fije a favor de la madre un régimen de vivistas de fines de semana, y demás pronunciamientos inherentes.

SEGUNDO.-Procede estimar parcialmente el recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones.

En primer lugar, no procede acceder a lo solicitado con carácter principal en el recurso de apelación de que sea la hija menor la que determine, comunicándolo a la madre, los fines de semana y los periodos vacacionales en que estará con ella, pues no puede dejarse a la voluntad de una menor de 13 años tal decisión, -además de los problemas que podría plantearse de adoptar tal decisión- todo ello sin perjuicio que de común acuerdo los padres fijen el régimen de visitas que consideren conveniente.

En segundo lugar, hay que estimar la pretensión subsidiaria del recurso de apelación, por cuanto los momentos de ocio de la hija menor y su progenitores se contraen a los fines de semana y vacaciones, por lo que no puede establecerse un régimen de visitas que conceda todos los fines de semana a uno de los progenitores, en este caso, a la madre.

Por ello se revoca la sentencia de instancia en relación en el régimen de visitas de los fines de semana, que se fija en fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

TERCERO.-No procede hacer especial imposición de costas en el recurso de apelación ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal DON Isidro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña, en los autos de Modificación de Medidas núm. 480/15, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que el régimen de visitas establecido para Doña Agueda con su hija menor Adela se modificará por el de fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo letrada de la administración de justicia, doy fe.