Sentencia CIVIL Nº 14/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 497/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0089083

Recurso de Apelación 497/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 841/2014

APELANTE Y DEMANDADO:FERROVIAL AGROMAN SA

PROCURADOR D.ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

APELADO Y DEMANDANTE::COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ALCORCON

PROCURADOR Dña. SUSANA GARCIA ABASCAL

DEMANDADOS:Dña. María Rosario ,D. Felipe Y D. Mauricio (no personados en esta instancia)

SENTENCIA Nº 14/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D.FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 841/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid a instancia de FERROVIAL AGROMAN SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS contra COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ALCORCON apelado - demandante, representado por el Procurador D. SUSANA GARCIA ABASCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/12/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/12/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: '1.-Con estimación de la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana García Abascal, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Alcorcón (Madrid), frente a Ferrovial Agroman S.A, representada por D. Antonio Álvarez-Buylla Ballesteros, he de condenar y condeno a dicha parte demandada a reparar las deficiencias constructivas reseñadas en el hecho cuarto de la demanda y descritas en el antecedente primero de esta resolución, previa redacción de un Proyecto de obras de reparación; igualmente se condena a Ferrovial Agromán S.A. al pago de 1.016,40 euros, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a dicha sociedad demandada. 2.-Se declarar la libre absolución de D. Mauricio , D. Felipe y María Rosario respecto de las pretensiones contra ellos deducidas por la Comunidad de Propietarios demandante, debiendo asumir cada uno las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante en la instancia solicitó la condena de los demandados a reparar los defectos constructivos aparecidos en edificio, así como a pagar las reparaciones urgentes hechas por la comunidad demandante.

La pretensión fue estimada íntegramente respecto de la constructora, con desestimación de la pretensión dirigida contra los arquitectos y arquitecta técnica, pronunciamiento del que discrepa la constructora por error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 17 y 18 LOE , por aparecer algunas deficiencias y ejercitar la acción tras finalizar el periodo de garantía de tres años y el plazo de prescripción de dos años; por error en la valoración de la prueba por indebida aplicación del art. 17 LOE , por inexistencia de daños y desproporción entre los daños comprobados y las reparaciones contempladas en el informe de la parte actora; por error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 17.6 LOE en relación con el art. 11.2.a) LOE , respecto de las salidas de emergencias del garaje junto a portal NUM001 y manchas en pavimentos de escalera; por indeterminación del fallo, con infracción de los arts. 209 y 219 LEC , por remitir a las partes al procedimiento de ejecución de Sentencia; por error en la valoración de la prueba por no ser necesario realizar un proyecto de reparación.

SEGUNDO.- La respuesta al primer motivo de apelación precisa recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la diferencia entre los plazos de garantía y de prescripción establecidos en la Ley de Ordenación de la Edificación.

La Sentencia de 1 de julio de 2016 , sobre la distinción de los plazos de garantía y de prescripción establece 'En efecto, las sentencias de 19 de julio 2010 y 18 de febrero 2016 ,referidas al artículo 1951 del Código Civil , pero teniendo en cuenta la Ley de Ordenación de la Edificación, declaran lo siguiente: «La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE)». Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar «desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas» (Arts. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior «desde que concluyó la construcción», vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes». Pues bien, la sentencia dice lo que dice y no lo que quiere que diga la parte recurrida tachándola de confusa y errónea, pero correcta en cuanto al fondo. La sentencia confunde el cómputo de los plazos prescriptivos del artículo 18 LOE con los de garantía del artículo 17, y parece situar el inicio de aquellos con la terminación de estos al hacerlos correr en su integridad. Dichos plazos - sentencia 5 de julio de 2013 - responden a distintos conceptos sin que pueda operarse su acumulación. Así, mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del 1591 del Código Civil ), los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan', Sentencia que recuerda también el criterio jurisprudencial sobre la interrupción de la prescripción por la reclamación efectuada al promotor al establecer 'Por lo demás, ningún hecho de la sentencia avala la posible interrupción de la acción, antes al contrario, no entra a valorar esta interrupción por las posibles reclamaciones hechas a la promotora, lo que es además conforme con la jurisprudencia de esta Sala según la cual «la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes» ( sentencias de 16 de enero y 20 de mayo de 2015 )'.

TERCERO.- La Sentencia recurrida, tras analizar las pruebas periciales aportadas conforme a las reglas de la sana crítica, analiza la entidad de las deficiencias que dan contenido a la pretensión de la demandante y concluye que las mismas afectan a la habitabilidad, art. 3.1.c) LOE , conclusión plenamente compartida en la presente alzada y que lleva implícita la aplicación del periodo de garantía de tres años, art. 17.1.b) LOE , conclusión que lleva a desestimar la discrepancia expresada por la recurrente respecto de las deficiencias que, a su juicio, están sujetas al periodo de garantía de un año, por defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras.

El punto de partida para el cómputo del periodo de garantía, criterio jurisprudencial expresado en el fundamento de derecho anterior, se concreta '....desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:....', art. 17.1 LOE , recepción de la obra que el art. 6.1 LOE concreta en el acto por el cual el constructor, una vez concluida la obra, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste.

En el documento al folio 333, 'acta de recepción de edificio terminado', firmado por la promotora y la constructora recurrente el 20 de julio de 2009, se afirma que '....la Constructora procederá a la subsanación de los defectos y/o deficiencias que los propietarios de las viviendas han manifestado en la visita realizada a su vivienda (se adjunta como anexo a este acta el listado redactado por los adjudicatarios de las deficiencias de su vivienda) o aquellas que puedan poner de manifiesto en el momento de la entrega de las viviendas a los mismos por parte de EMGIASA, así como las zonas comunes, siempre y cuando las mismas correspondan a defectos de ejecución imputables a la Constructora.....' previsión que pone de manifiesto la existencia de reservas en el momento de la firma, razón por la cual el inicio del plazo de garantía se retrasa hasta la subsanación, sin que por la parte recurrente se aportara el anexo en que se describen las deficiencias, ni tampoco acta que deje constancia de las reparaciones sobre las que se formuló la reserva, como así lo exige el art. 6.2.d) LOE , razón por la cual no puede ser tenida la fecha del acta aportada como de entrega de la obra.

La documental aportada por la promotora, a los folios 1122 a 1577, contiene los formularios para la anotación de desperfectos y de los repasos a ejecutar en las viviendas y en los elementos comunes, las reclamaciones efectuadas por defectos en elementos privativos y comunes remitidas a la promotora, y las respuestas dadas a las mismas, documentación en la que constan las reparaciones realizadas por la recurrente, a quien remitía la promotora las reclamaciones con los efectos de interrumpir la prescripción frente a ella, y que pone de manifiesto el conocimiento que tuvo la recurrente de los desperfectos y de las reparaciones por ella ejecutadas, documental que no permite identificar que reparaciones eran para subsanar reservas, a los efectos del inicio del plazo de garantía, art. 17.1 LOE , o para reparar deficiencias constructivas aparecidas con posterioridad al momento de entrega de la obra.

La carga de ausencia de prueba, sobre el momento en que fueron subsanados los defectos incorporados en el acta de entrega de obra, se atribuye a la recurrente, art. 217.7 LEC , por ser parte en la elaboración del documento al que se refiere el art. 6 LOE y por estar obligada a justificar el momento en que se subsanaron los defectos que se afirman existir en el documento aportado.

No obstante lo indicado, la aplicación del inicio del plazo de garantía legalmente previsto, en el presente caso y conforme a lo expuesto, se concreta el 9 de mayo de 2011, folio 95, momento en que la recurrente admite la última subsanación, referida en concreto a la existencia de goteras, deficiencia que es la principal ejercitada y cuya existencia fue comunicada por la demandante a la promotora en el documento al folio 1124, con expresa indicación de su aparición '....desde que se entregó la urbanización....', razón por la cual las deficiencias de habitabilidad que dan contenido a la pretensión de la demandante aparecieron dentro del periodo de garantía de tres años, como así se desprende de la documental y pericial aportada por la demandante, pericial en la que el perito describe todas las deficiencias objeto de reclamación observadas en sus visitas iniciadas en marzo de 2013, folio 125, antes de finalizar el periodo de garantía de tres años.

CUARTO.- También da contenido al primer motivo de apelación, el ejercicio de la acción respecto de otras deficiencias una vez transcurrido el plazo de prescripción de dos años, art. 18 LOE .

La Sentencia recurrida desestimó la prescripción con remisión a la documental aportada con el escrito de demanda, que pone de manifiesto las deficiencias comunicadas por la demandante a la promotora desde el año 2010, con las comunicaciones que la promotora hizo de las mismas a la constructora recurrente, como así se desprende de la documental a los folios 1122 a 1577, con cita del burofax enviado a la recurrente el 28 de junio de 2012 y comunicación fehaciente también enviada el 22 de enero de 2014, con presentación de la demanda el 18 de junio de 2014.

La prescripción, como motivo de oposición, es una cuestión fáctica y jurídica cuya valoración no precisa conocimientos técnicos sobre la causa de las deficiencias que dan contenido a la pretensión frente a la constructora, plazo autónomo al periodo de garantía, conforme al criterio jurisprudencial expresado en el fundamento de derecho segundo, cuya alegación precisa la determinación de los presupuestos fácticos que, a juicio de quien la opone, permiten inferir el transcurso del plazo legalmente previsto, presupuestos que se concretan con el momento en que fue comunicada la aparición de la deficiencia y el transcurso de más de dos años hasta que se efectúa la reclamación.

La concreción del motivo de oposición precisa la determinación fáctica y jurídica prevista en el art. 399 LEC , por remisión del art. 405.1 LEC , sin que la recurrente en su escrito de contestación a la demandada concretara que deficiencias estaban prescritas por ejercicio de la acción transcurrido el plazo de dos años, alegación de prescripción que se limitó a afirmar, de forma genérica y en los fundamentos de derecho del escrito de contestación, folio 320, el transcurso en exceso del plazo de dos años del art. 18 LOE , con cita de Sentencias que apreciaron en procedimientos distintos el motivo de oposición.

La falta de concreción no se aclaró en el acto de la audiencia previa, con simple remisión al contenido del informe pericial que fue aportado en momento posterior a la contestación a la demanda, informe en que el perito arquitecto designado por la recurrente realiza una valoración jurídica sobre las deficiencias aparecidas, con indicación de las que a su juicio estarían caducadas (plazo de garantía) y prescritas, con referencia para ello al momento de comunicación de su aparición, conclusiones que fueron modificadas al considerar después algunas de las deficiencias no caducadas y sí prescritas.

La recurrente remite al contenido de dicho informe para reiterar la acreditación de la prescripción, remisión inadmisible por cuanto el motivo de oposición consistente en la prescripción, como ya se dejó indicado, es una cuestión fáctica y jurídica cuya acreditación y valoración no precisa conocimientos técnicos, art. 335 LEC , al concretar el perito la razón de la prescripción con las fechas de reclamación, razón por la cual las razones expresadas por la recurrente en su escrito de recurso, con remisión al contenido del informe pericial, no pueden ser asumidas y no desvirtúan la conclusión expresada en la resolución recurrida, con cita de la documental obrante en autos que permite tener por acreditada la interrupción de la prescripción y el ejercicio de la acción dentro del plazo legalmente previsto.

QUINTO.-La recurrente, en los demás motivos de apelación, discrepa de la valoración de las pruebas periciales aportadas por la demandante y los codemandados, respecto de las causas de las deficiencias y de las soluciones constructivas para su reparación, con remisión al contenido del informe por ella aportado y con cita de los restantes informes aportados por los codemandados en lo que sea coincidente con las conclusiones expresadas por el perito por ella designado.

La valoración de la prueba pericial, conforme al art. 348 LEC , responde al modelo procesal excluyente de reglas legales de valoración de prueba, que remite la valoración de la prueba pericial a las reglas de la sana crítica, considerada ésta desde la perspectiva de la lógica y racionalidad del razonamiento que expresa la conclusión obtenida tras la valoración que justifica la acreditación fáctica extraída de las pruebas relativas a cuestiones técnicas que precisan la intervención de peritos, perspectiva de valoración que la resolución recurrida concreta en su fundamento de derecho tercero, con referencia a las deficiencias de ejecución atribuidas a la recurrente, plenamente compartidas en la presente alzada, como ya se dejó indicado en el fundamento de derecho tercero, sin que las razones de discrepancia expresadas por la recurrente en su escrito de recurso, respecto de las deficiencias que dan contenido al motivo de apelación tercero, puedan ser asumidas, por limitarse a reiterar las conclusiones y soluciones propuestas en el informe pericial por ella aportado, sin que las discrepancias sobre las deficiencias que dan contenido a los motivos cuarto y quinto sean asumibles por no desvirtuar la atribución de responsabilidad a la ejecución y a su permanencia en el tiempo, conforme se desprende del informe pericial de la demandante.

La discrepancia relativa a la indeterminación del fallo, por remisión a determinación en ejecución de Sentencia, tampoco puede ser asumida por ser congruente el fallo con la acción principal ejercitada por la demandante, tendente a obtener pronunciamiento de condena que obligue a la demandada a ejecutar las reparaciones necesarias que se concretan en el informe pericial aportado, reparaciónin natura, concreción y determinación suficiente de las deficiencias existentes, consecuente con el criterio jurisprudencial expresado por la Sentencia de 22 de abril de 2013 que establece 'A) El artículo 219 LEC -como el artículo 209.4 LEC - se refiere a los procesos cuyo objeto es la reclamación de una cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase. Estas normas permiten una interpretación comprensiva de cualquier pretensión condenatoria cuya liquidez no se pueda precisar y no solo limitada a aquellos casos en los que el único objeto del proceso haya sido la condena al pago de una cantidad de dinero o de otra clase de productos. Así se ha declarado por esta Sala siguiendo la línea interpretativa que se mantuvo en la aplicación del 360 LEC 1881, más allá de la estricta literalidad de la norma, permitiendo su aplicación a cuantos supuestos no fueran a priori susceptibles de concretar la liquidez de las sumas objeto de la controversia ( STS de 13 de Octubre del 2010, RIPC n.º 146/2007 ). De acuerdo con este criterio, el artículo 219 LEC es de aplicación cuando, tras pedirse en la demanda la reparación in natura [en la sustancia original] de los defectos de construcción, se acumula, con carácter subsidiario, la pretensión de condena al pago de los costes de reparación de los defectos de construcción, para el caso de falta de cumplimiento voluntario de la acción principal, ya que esta pretensión de la demanda, aunque subordinada al incumplimiento de lo pedido como pretensión principal, es de condena al pago de una cantidad de dinero determinada ( STS de 13 de Octubre del 2010 RIP n.º 146/2007 ). No es este el caso que se plantea en el recurso, ya que en la demanda se solicitó la reparación in natura [en la sustancia original] y con carácter subsidiario la ejecución de las reparaciones de los defectos de construcción a costa de los demandados, y, en la sentencia recurrida se ha acordado la condena a la reparación in natura [en la sustancia original]. No hay pretensión de resarcimiento a través de la condena al pago de cantidad. Como se declaró por esta Sala en un supuesto semejante en lo sustancial (STS de 12 de diciembre del 2011, RIPC n.º 841/2008 ), en el motivo se hace una lectura inapropiada del artículo 219 LEC , ya que lo que se reclamó en la demanda no fue la condena con reserva de liquidación, sino que se ejecutase la obligación incumplida'.

El fallo de la Sentencia recurrida concreta la reparaciónin natura, con expresa indicación de la previa elaboración de un proyecto de obras, previsión idónea para concretar y facilitar la solución definitiva de las deficiencias mantenidas de forma reiterada en el tiempo, sin que las razones que dan contenido al último motivo de apelación sean asumibles, por reiterar la discrepancia con las conclusiones probatorias, y con indicación de la ausencia de complejidad en la ejecución al tomar como referencia, para dicha afirmación, el informe pericial aportado por la recurrente.

Las razones expuestas llevan a desestimar el motivo de apelación y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.

SEXTO.- Desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, art. 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

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En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FERROVIAL AGROMÁN. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 90 de Madrid de fecha 21 de Diciembre de 2015 en autos 844/2014, resolución que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causada en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0497-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe