Sentencia CIVIL Nº 14/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 280/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000014/2017

IIma. Sra. Presidente

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

IImos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña, a 18 de enero del 2017.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 280/2016, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 279/2015 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña; siendo parteapelante,BANCO DE SABADELL S.A., representado por el Procurador D. Miguel González Oteiza y asistido por el Letrado D. Patxi López de Tejada Flores; parteapelada,D. Borja , representado por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistido por la Letrada Dª. María Azucena Olmedo Hernández.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de enero del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 279/2015 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMOla demanda interpuesta por la representación procesal de D. Borja contra BANCO DE SABADELL, S.A., con los siguientes pronunciamientos:

- DECLARO LA NULIDADde la orden de inversión de bonos islandeses 'Euro 8 ISLANDSBANKI HF', de fecha 15 de noviembre de 2006, por un importe nominal de 87.000 euros y con un valor efectivo de compra por un importe de 90.654,02 euros, por concurrir error en el actor como vicio esencial e invalidante del consentimiento.

-CONDENOa la demandada a abonar al actor la cantidad deCIENTO SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA EUROS Y NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (107.980,97), más los intereses legales desde la demanda hasta su completo pago, cuantía que representa el valor inicial de la inversión, más los intereses legales de dicha cantidad desde su adquisición hasta la presentación de la demanda, menos los intereses abonados por Lloyds Bank con sus respectivos intereses.

-CONDENOa la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de BANCO DE SABADELL S.A.

CUARTO.-La parte apelada, D. Borja , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 280/2016, habiéndose señalado el día 17 de enero de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a)La presente apelación trae causa de la demanda presentada por D. Borja contra la entidad mercantil Banco de Sabadell, en la que solicitaba se declarara la anulabilidad de la orden de inversión con fecha valor de 15 de noviembre de 2006 en'Euro 8 ISLANDSBANKI HF',por error- vicio en el consentimiento, y fuera condenada la demandada a pagar la cantidad de 107.980,97 euros, 'con expresa imposición de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda'.

En apoyo de su pretensión alegaba que el Sr. Faustino , entonces director de la oficina del Lloys Bank en Pamplona, le asesoró personalmente en la conveniencia de que invirtiera en bonos irlandeses, advirtiéndole que se trataba de un producto muy seguro 'de renta fija' que no conllevaba riesgo y daba una buena renta, por lo que el día 15 de noviembre de 2006 adquirió bonos irlandeses 'Euro 8 ISLANDSBANKI HF'por un importe de 90.654,02 euros, desconociendo los riesgos que asumía.

b)Aparte de oponer la excepción de prescripción de la acción, ex art. 1301 CC , por haberse firmado el contrato impugnado en el mes de noviembre de 2006 y presentado el actor la demanda el día 17 de febrero de 2015, la entidad bancaria demandada alegó que había facilitado al Sr. Borja una explicación detallada, precisa y clara de las características del contrato suscrito, y de sus riesgos, siendo perfectamente consciente de que se trataba de un producto que entrañaba riesgos evidentes de sufrir pérdidas, recayendo sobre el mismo la carga de probar el error, que ha de ser esencial y excusable.

c)La sentencia del Juzgado estimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, siendo su 'ratio decidendi'tener por acreditado que la entidad bancaria demandada 'no cumplió debidamente su deber de información y su deber de asegurarse de que el cliente entendía el producto que contrataba y los riesgos que asumía, deber de información que debe exigirse en su grado máximo en atención a que el actor es un cliente minorista y un consumidor, por lo que el actor suscribió el producto en la creencia de que se trataba de un producto de renta fija, un producto seguro, sin saber que se trataba de un producto perpetuo y que podía perder la inversión, como finalmente ocurrió, como consecuencia de la quiebra del banco emisor'.

Y al examinar la prueba practicada señala la juez de primera instancia que en el acto del juicio 'la Sra. Covadonga , que depuso como testigo, afirmó que ofrecieron el producto al actor como un producto de renta fija, sin riesgo, con liquidez absoluta y que lo podía recuperar, que la variación de los precios era muy pequeña, que el cliente no conocía este producto, que no se le explicaba al cliente si éste no preguntaba, que no les informaba por escrito porque en ese momento no había folletos de emisión y que no se informó al cliente de que podía perder parte del capital; en este sentido' y 'el Sr. Faustino , director de la sucursal hasta marzo de 2014', que'recordaba al actor, que fueron ellos los que le ofrecieron el producto, que los bonos islandeses eran renta fija, en ese momento se consideraba como un producto conservador según el listado de los bancos, que no se le advirtió de que podía perder parte del capital y que no se aseguraba la amortización de la inversión, afirmando que en la actualidad la Comisión Nacional del Mercado de Valores no dejaría comercializar este producto'.

d)Recurre la entidad bancaria demandada.

Las distintas alegaciones que realiza en su recurso pueden reconducirse a cuatro motivos.

El primero reproduce la excepción de'prescripción o caducidad'.

El segundo gira en torno al error en la valoración de la prueba.

El tercero plantea cuestiones jurídicas.

El cuarto gira en torno a la confirmación de los contratos.

Se examinarán por separado.

SEGUNDO.-Excepción de 'prescripción o caducidad'.

a)En apoyo del motivo esgrime la apelante dos argumentos:

- La sentencia del Juzgado parte de una confusión de dos contratos distintos, la orden de suscripción y el contrato de depósito de valores, pues la primera es un contrato que se agota en su propia ejecución, esto es la compraventa, y no despliega ningún efecto posterior, por lo que desde ese momento se inicia el plazo de prescripción del art. 1301 CC , siendo cuestión distinta que los activos adquiridos según su naturaleza se depositen en una cuenta de valores que el ordenante puede tener abierta en una entidad financiera, agencia de valores o similar, que no tiene por qué ser la misma que ha ejecutado la orden, de manera que el contrato de depósito es el único que produce efectos a lo largo del tiempo, previa entrada o salida de los valores que se compren o venden.

- La noticia 'divulgada hasta la saciedad en todos los medios de comunicación audiovisuales y escritos de la segunda mitad del año 2008, de que habían sido intervenidos por el Gobierno islandés diversos bancos islandeses, entre ellos el emisor de los bonos ISLANDSBANKI, tenía una significado inequívoco que transmitía un mensaje claro sobre la pérdida del principal invertido'y el cese en el pago de los cupones de los bonos'no fue una interrupción puntual' sino un 'cese permanente', por lo que'el cese tuvo necesariamente la consecuencia de la toma de conciencia en el error, salvo que se quiera ligar o cifrar dicha toma de conciencia en la suerte final de la inversión, lo cual a día de hoy se ignora y puede tardar décadas en saberse'.

- Conforme se desprende de las declaraciones de sus empleados, no es cierto que el Banco Lloyds Bank no atendiera las reclamaciones del actor, ni que le diera largas, ni que le infundiera la falsa esperanza de recuperación de la inversión, sino que le ayudó a redactar y enviar una carta al administrador islandés en idioma inglés reclamando la posición.

b)Hecha la salvedad de que por aplicación de la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], el motivo se desestima aplicando la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608).

En relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, aplica a la interpretación del art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC , atendiendo a que es'considerable' la'diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales', no pudiendo'privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', por lo que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo',siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el caso enjuiciado ese día inicial ha de situarse en el momento en el que el actor conoció la quiebra de la entidad emisora o tomó consciencia de la naturaleza del producto, datos éstos no acreditados por la parte demandada a quien correspondía la carga de alegar y probar los elementos fácticos de los que depende la apreciación de la prescripción que, además, es institución basada en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca.

En su escrito de contestación la entidad bancaria demandada, ahora apelante, fundamentó la excepción de prescripción exclusivamente en el hecho de que había transcurrido más de cuatro años desde la fecha de suscripción de la orden de compra hasta la fecha en que el actor presentó la demanda, sin hacer alusión alguna a que el mismo hubiera tenido conocimiento del error con la quiebra de la entidad emisora islandesa, por lo que no puede hacerlo ahora, al ser reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las'cuestiones nuevas'alteran el objeto de la controver¬sia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786 ] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094 ] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575 ] y 20 septiem¬bre 1994 [RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

TERCERO.-Cuestión de hecho.

a)En el segundo motivo del recurso la apelante sostiene que su empleado cumplió con el deber de información, realizando una serie de alegaciones, en síntesis:

- La explicación de la naturaleza, efectos y riesgos de un producto ha de ser fundamentalmente verbal y eminentemente práctica si va destinada a ser efectiva y realmente comprendida, qué es lo que la normativa de aplicación exige.

Ha quedado acreditado por la declaración del Sr. Faustino , director de la oficina, que mantuvo diversas reuniones y conversaciones telefónicas con el Sr. Borja en las que explicó detalladamente el producto, sin ocultar o solapar los riesgos derivados de una eventual cotización bajo par en el mercado secundario en caso de querer liquidarlo anticipadamente.

- Los actos anteriores, coetáneos y posteriores a la celebración del contrato del Sr. Borja delatan que había recibido una información suficiente para conocer la naturaleza, efectos y riesgos de los contratos, pues ante la continua información generada por la entidad de la evolución de la cotización del producto jamás manifestó duda alguna sobre el mismo, sino que percibió los cupones sin queja alguna, habiendo manifestado el testigo que cuando sucedió el colapso del sistema financiero irlandés en el año 2008 (documento 14 demanda), que conllevó la intervención de la entidad emisora de los bonos, informó personalmente al Sr. Onesimo , sin que éste presentara en ningún momento queja o reclamación alguna por no haber entendido el producto.

b)El motivo se desestima.

b.1 Aunque el recurso de apelación que abre la segunda ins¬tancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3), pudien¬do valo¬rar los elementos fácti¬cos y apreciar las cues¬tiones jurídicas según su propio crite¬rio, con el único limite marcado por el princi¬pio 'tantum devolu¬tum quantum apellatum', confor¬me al cual el tribunal de apela¬ción sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , el examen imparcial y objetivo efec¬tuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración par¬cial e interesada que la parte apelante realice de determina¬dos medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005,¬ 879¬35), 11 sep¬tiembre (JUR 2003, 2¬35827) y 5 noviem¬bre 2003 (JUR 2004¬, 1¬085¬65)].

Una vez examinados los documentos aportados, así como visionada la grabación del juicio, esta Sección coincide con la valoración de la prueba realizada por la sentencia del Juzgado, considerando que dicha parte no acreditó que el actor hubiera recibido una información adecuada sobre todos los riesgos de los productos contratados, ni que los conociera, sin que la apelante pueda remitirse a la declaración de sus empleados, 'obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado', como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , antes citada, aparte de que la juez de primera instancia afirma en su sentencia que los testigos reconocieron que no se informó al actor de los riesgos.

CUARTO.-Cuestiones jurídicas.

a)Viene a sostener la apelante que el actor no acreditó la existencia del error, ni que en el mismo concurrieran los requisitos para que pudiera invalidar el consentimiento prestado y, en apoyo de esta tesis impugnativa, realiza una serie de alegaciones, en síntesis:

- La sentencia del Juzgado parece aplicar una supuesta inversión de la carga de la prueba en materia de contratos de permuta financiera que tuvo en su momento cierto eco jurisprudencial, equiparando una eventual omisión informativa con la concurrencia de un error como vicio en la prestación del consentimiento susceptible de provocar la anulación del negocio jurídico, planteamiento erróneo vedado totalmente por el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de noviembre de 2012 .

- Cualquier tipo de inversión que pueda realizarse en el mercado, renta fija o variable, garantizada o no garantizada, de alto riesgo o híper conservadora, tiene el riesgo inherente de la quiebra del emisor, que en caso de ocurrir siempre implica pérdida al menos parcial del principal.

b)El motivo se desestima.

No acreditado que el actor hubiera sido informado de los riesgos de la inversión, ni que tuviera conocimiento de los mismos, su consentimiento fue viciado por error, teniendo una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , tantas veces citada, la'normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos', previsiones éstas 'indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza', es decir, el error se aprecia 'claramente' en la 'medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos' [ STS 10 noviembre 2015 (RJ 2015, 5159)].

Y añade, en relación a la normativa del mercado de valores vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID ( arts. 79 LMV, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaban la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo), aplicable por razones temporales, que imponía 'a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no sólo a los efectivos, también a los potenciales', de manera que el'incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable'.

QUINTO.-Confirmación del contrato.

a)En el último motivo del recurso alega la apelante que la conducta de aquíescencia del actor al contrato y de aprovechamiento puntual de sus efectos, es plenamente incompatible con la alegación de la concurrencia de un eventual error que hubiera podido concurrir en la contratación inicial, ya que habría quedado 'saneado y purificado'.

b)El motivo se desestima.

Como se desprende del art. 1311 CC , a cuyo tenor la'confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, entendiendo que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo', para apreciar la confirmación tácita debe ejecutarse un acto que implique la voluntad de renunciar una vez cesado la causa de nulidad, y en el caso enjuiciado no se ha probado.

SEXTO.- a)Conforme al art. 1303 CC , declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

La jurisprudencia establece que la finalidad del citado precepto es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra [ SSTS 26 julio 2000 ( RJ 2000, 9177), 11 febrero 2003 ( RJ 2003, 1004), 6 julio 2005 (RJ 2005 , 9532) 23 junio 2008 (RJ 2008, 4266], debiendo ser aplicado incluso de oficio por el órgano judicial.

Por ello, procede modificar de oficio la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado, en el sentido de condenar al actor a entregar los bonos irlandeses a la entidad bancaria demandada, manteniendo no obstante la condena de la misma a pagar las costas procesales de la primera instancia ya que la jurisprudencia equipara en algunos supuestos la estimación sustancial de la demanda a su estimación total, en base a que la adecua¬ción o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal ( SSTS 18 mayo 2000 [ RJ 2000, 3935], 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770 ] y 4 julio 1997 [RJ 1997, 5845]), atendido el nulo valores de los bonos irlandeses.

SÉPTIMO.-Al haberse modificado la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso, ex art. 398 LEciv .

Fallo

La Sala acuerdaestimar en parte el recursode apela-ción inter¬puesto contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2016 , dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 4 de Pamplona, en el juicio Ordinario 279/2015, en el único sentido de condenar al actor a entregar los bonos irlandeses a la entidad bancaria demandada.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.