Sentencia CIVIL Nº 14/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 356/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000356/2016
NIG: 3803641120150000604
Resolución:Sentencia 000014/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000304/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado María Luisa Raquel Ramallo Fariña Cristina Concepcion Arteaga Acosta
Apelante Jose Pedro Francisco Javier Estevez Quintero Filiberto Barrera Fragoso
SENTENCIA
Rollo nº 356/2016
Autos nº 304/2015
Jdo. 1ª Instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de enero de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas n.º
304/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 1 de DIRECCION000 , promovidos
por D. Jose Pedro , representado por el Procurador D. Filberto Barrera Fragoso, y asistido por el Letrado
D. Francisco Javier Estévez Quintero, contra D.ª María Luisa , representada por el Procurador D. Humberto
Gregorio Montelongo Delgado, y asistida por la Letrada D.ª Raquel Ramallo Fariña, siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Juan Manuel Reyes Alvarado, dictó sentencia el 21 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Filiberto Barrera Fragoso, en nombre y representación de D. Jose Pedro , y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda Reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales D. Humberto Montelongo Delgado, en nombre y representación de Dª. María Luisa , debo desestimar cuantas peticiones han sido instadas, no habiendo lugar a la modificación de los pronunciamientos relativos al hijo menor de ambos establecidos en la sentencia dictada el 30 de Enero de 2015 en el Procedimiento consensuado de Guarda, Custodia y Alimentos, las cuales se mantienen en su integridad.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de enero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó íntegramente la demanda de modificación de medidas, así como también la reconvencional, discrepan ambas partes que siguen insistiendo en la modificación del régimen de visitas.- Por el Ministerio Fiscal se ha presentado escrito oponiéndose al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un inicial procedimiento de guarda y custodia en el que en fecha 30 de enero de 2015 recae sentencia que aprueba el acuerdo al que llegaron las partes, en el cual, a los efectos que esta alzada interesa, establecía un completo régimen de visitas de fines de semanas alternos y periodos vacacionales, destacándose que, como el menor reside en DIRECCION000 y el progenitor no custodio en esta Isla, la entrega y recogida sería en el puerto de DIRECCION001 o de DIRECCION000 , según corresponda, y los gastos de estos viajes serían abonados por mitad.- Y es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare las modificaciones que ambas partes pretenden, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la medida a las necesidades de los progenitores.- Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.-

TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado y partiendo de la doctrina expuesta en el precedente fundamento este Tribunal comparte plenamente las conclusiones del juzgador a quo, sin que error en la valoración de la prueba se constate, y antes, por el contrario, se comparte por la Sala.- Lo primero que debe resaltarse es que la sentencia cuya modificación se pretende es de enero de 2015, y que apenas 7 meses después (en julio de ese año) ya se interpone la demanda de modificación, y en diciembre al demanda reconvencional.- En este escaso margen temporal ninguna circunstancia nueva se ha producido.- Afirma el recurrente que que la sentencia es de imposible cumplimiento, centrándose en dos extremos esenciales, a saber, que el menor no pude viajar solo por la normativa de las compañías marítimas, y que su jornada laboral le impide el cumplimiento de las entregas.- En cuanto al primero de los apartados, al margen de la normativa que puedan tener las navieras sobre los requisitos para que los menores puedan viajar solos lo que no se ha acreditado es que esa normativa no se anterior a la fecha de la sentencia.- Por lo tanto, debió ser en aquel procedimiento cuando las partes llegaran a una cuerdo diferente, o, en su caso, interponer los oportunos recursos, pero lo que no puede pretenderse es modificar una medida sin que alteración alguna de las circunstancias se haya acreditado.- Y lo mismo es predicable respecto a la imposibilidad de cumplimiento por la jornada laboral; es cierto que al folio 76 de autos se aporta un certificado de la empresa para la que presta sus servicios donde se hace constar un concreto horario laboral, pero en el mismo ya se especifica que el recurrente presta sus servicios en aquella desde diciembre de 2014, esto es, antes del dictado de la sentencia y sin acreditar que dicho horario se haya visto modificado con posterioridad.- En cuanto a la impugnación de la demandante en reconvención también se centra en su horario laboral, y nuevamente debe insistirse que ello debió hacerse valer en el primero de los procedimientos porque tampoco acredita ninguna variación.- Al folio 38 de autos se aporta un certificado de la empresa de noviembre de 2015 donde detalla su horario laboral , pero se desconoce si es el mismo horario que tenía cuando se dicta la primera de las sentencias, extremo que a ella le incumbía probar debidamente.- Y a los folios 94 y siguientes se aporta un nuevo contrato de trabajo que tampoco ninguna trascendencia puede tener porque es de enero de 2016, esto es posterior a la interposición de la demanda reconvencional (de forma que no podía sostenerse la pretensión en base a ese contrato), porque tampoco consta horario concreto y porque finalizaba en julio de 2016 por lo que no tendría la consideración de modificación permanente.- Por todo lo expuesto, compartido por la Sala que no se ha probado debidamente que haya existido una alteración esencial de circunstancias, procede la desestimación del recurso y de la impugnación y la integra confirmación de la resolución recurrida.-

CUARTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC . no procede expresa imposición de las costas causadas, ni de las ocasionadas con el recurso ni las de la impugnación, no obstante ser ambos íntegramente desestimados dada la especial naturaleza de las cuestiones planteadas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pedro , como la impugnación formulada por la representación procesal de D.ª María Luisa , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni del recurso ni de la impugnación.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.