Sentencia CIVIL Nº 14/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Zamora, Sección 2, Rec 153/2014 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2

ZAMORA

SENTENCIA: 00014/2017

C./ EL RIEGO N.5 2º

Teléfono: 980559490

Fax: 980534550

Modelo: N04390

N.I.G.: 49275 41 1 2014 0007411

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000153 /2014

Procedimiento origen: CONCURSO ORDINARIO 0000153 /2014 OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. CENTRO DE CASTILLA Y LEON S.A.

Procurador/a Sr/a. MARIA TERESA MESONERO HERRERO

DEMANDADO D/ña. Juan Francisco , Elisabeth

Procurador/a Sr/a. OSCAR CENTENO MATILLA, OSCAR CENTENO MATILLA ,

-M E R C A N T I L-

En Zamora, a nueve de febrero de 2017.

Manuel García Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.ª 2 de Zamora, con competencia exclusiva en materia mercantil, ha visto los presentes autos de la Sección Sexta del Procedimiento Concursal nº 153/14, sobre calificación del concurso como culpable, en los que han intervenido:

1.- ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (MAÍLLO Y GALLEGO ADMINISTRADORES CONCURSALES S.L.P)

2.- MINISTERIO FISCAL

3.- CENTRO DE CASTILLA Y LEÓN S.A(CONCURSADA)

Procuradora: D.ª María Teresa Mesonero Herrero

Letrado: D. Jaime Cuevas Martínez

4.- Personas afectadas por la calificación:

D. Juan Francisco Y Dª. Elisabeth

Procurador: D. Óscar Centeno Matilla

Letrado: D. José María Carbonell Botella

5.- Acreedores personados en la Sección 6ª

INTEGRAL DEL CLIMA S.L.

Procurador: D. Diego Avedillo Salas

Letrado: D. Daniel Ortí Fernández

AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Letrado del Estado

AUXILIAR IBERICA S.A.,

Procuradora: Dª. Fernanda DE España Fortuny

Letrado: D. Juan Socias Morell

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de diecinueve de mayo de 2014 se declaró el concurso voluntario de CENTRO DE CASTILLA Y LEÓN S.A, acordándose la tramitación del procedimiento conforme a las normas de la Ley Concursal relativas al procedimiento ordinario, y aprobándose el convenio por sentencia de 23 de junio de 2015, por la que asimismo se acordó la formación de la sección sexta del concurso.

SEGUNDO.-Los acreedores INTEGRAL DEL CLIMA S.L., AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y AUXILIAR IBERICA S.A se personaron en esta Sección sin hacer alegaciones sobre la calificación del concurso .

TERCERO.- El siete de septiembre de 2015 la Administración Concursal presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, solicitando que se dicte sentencia por la que se califique el concurso como culpable, determinando a los administradores solidarios D. Juan Francisco y D. Elisabeth como personas afectadas por la calificación, con las siguientes consecuencias:

a) La inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona o entidad por u periodo de tres años;

b) La pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa; y

c) La condena a indemnizar 452.222,22 euros en concepto de daños y perjuicios causados.

CUARTO.- Después del pertinente traslado el Ministerio Fiscal solicitó, en su escrito fechado el 14 de octubre de 2015, que se declare el concurso como culpable por la causa prevista en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal , en los términos y con las mismas personas afectadas previstos en el informe de la administración concursal.

QUINTO.- Por providencia de 10 de noviembre de 2015 se acordó dar audiencia a la concursada por un plazo de diez días, así como emplazar a D. Juan Francisco y D. Elisabeth para que en el plazo de cinco días compareciesen en la sección sexta en legal forma, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se le declararía en rebeldía y el procedimiento seguiría su curso sin volver a citarlos.

SEXTO.- La procuradora D.ª María Teresa Mesonero Herrero, en representación de la concursada, y el procurador D. Óscar Centeno Matilla, en representación de las personas afectadas, presentaron demanda incidental por la que se oponían a lo solicitado por la administración concursal y el ministerio fiscal.

SÉPTIMO.- Habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, la misma tuvo lugar con la comparecencia de la administración concursal, la concursada y las personas afectadas por la calificación. Practicada la prueba propuesta, y formuladas por las partes sus respectivas conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general: criterios legales para la calificación del concurso

Establece el artículo 163.2 de la Ley Concursal que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, reduciendo por tanto a dos las categorías de calificación del concurso, frente a la distinción entre insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta que recogía el Código de Comercio, acumulando la Ley Concursal dentro de la insolvencia culpable las conductas que el Código de Comercio regulaba como fraudulentas o gravemente culposas.

La determinación de cuándo se ha de reputar culpable se efectúa en la Ley Concursal en los artículos 164 y 165. El apartado 1 º del artículo 164 establece una cláusula de carácter general, al señalar que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. En dicha regla general se recogen los elementos típicos de la responsabilidad por culpa contractual o extracontractual: conducta culpable(dolo o culpa grave), evento dañoso(generación o agravación del estado de insolvencia) y nexo causal, que ha de considerarse implícito en la expresión 'hubiera mediado'.

A continuación de la citada cláusula general establece la Ley Concursal dos enumeraciones de supuestos: la primera (art. 164,2 ) destinada a recoger una serie de casos en los que se presume culpable, con presunción iuris et de iure ; la segunda recoge aquéllos en que la presunción es iuris tantum (art. 165 ).

Así, en primer lugar, establece el artículo 164.2 de la Ley Concursal que ' en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

En todos estos supuestos la Ley Concursal considera culpable 'en todo caso'el concurso, por lo tanto con independencia de que exista dolo o culpa, o nexo causal. Son, por tanto, concursos culpables ex ministerio legis.

En segundo lugar el artículo 165.1 de la Ley Concursal establece, en la redacción aplicable al caso, que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

4º Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis 4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos'.

Se estable por tanto para todos estos supuestos una presunción 'iuris tantum' (salvo prueba en contrario) de existencia de dolo o culpa grave, apartándose así la Ley Concursal del principio de que la mala fe no se presume.

SEGUNDO.- El informe de calificación de la administración concursal

Conviene , en primer lugar, entrar en el análisis del informe de la administración concursal, al que se remite el dictamen del ministerio fiscal, para determinar el objeto de este incidente, habida cuenta de que en los términos en que se ha redactado puede ocasionar alguna duda en torno al motivo de culpabilidad invocado. En el mismo, tras analizarse en detalle las consideraciones contenidas en el informe del art. 74 en torno a la contabilidad, se analiza en sus apartados tercero y siguientes las irregularidades contables apreciadas, señalándose que la relevancia se aprecia en relación con la mercantil CASLESA TELECOMUNICACIONES, ' sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la efectuada con relación a la mercantil SOMA FISIOTERAPIA'. Sin embargo no se vuelve a hacer referencia en el informe a ésta última sociedad, salvo para dejar constancia de que los administradores de la concursada son, además, socios y administradores únicos tanto de SOMA FISIOTERAPIA como de CASLESA TELECOMUNICACIONES. Tampoco en el acto del juicio se volvió a hacer referencia a las operaciones con SOMA FISIOTERAPIA, y en suplico del informe se solicita la condena de las personas afectadas por la calificación a abonar, en concepto de daños y perjuicios, el importe del crédito de la concursada contra CASLESA TELECOMUNICACIONES, pero no el de SOMA FISIOTERAPIA.

Las anteriores consideraciones llevan a determinar que es la contabilización de la operación con CASLESA TELECOMUNICACIONES el objeto de este incidente. Lo contrario sería poner a la concursada y a las personas afectadas por la calificación en una situación de auténtica indefensión, teniendo en cuenta además que el informe del ministerio fiscal nada aclara sobre este particular.

De otro lado, parece claro que en el informe de la administración concursal se califica en concurso como culpable por la existencia de irregularidades contables relevantes, conforme al artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , por más que en su folio 9 se afirme que los hechos relevantes invocados pueden, además, encuadrarse en el supuesto 4º y 5º de dicho artículo, esto es, alzamiento de bienes y salida fraudulenta de activos del patrimonio de la concursada, pues no vuelve a hacerse referencia a estas cuestiones en el informe ni, singularmente, en su fundamentación jurídica, como tampoco en el dictamen del ministerio fiscal.

Fijado en los términos expuestos el objeto del pleito, de la lectura del informe se deduce que la causa de calificación del concurso como culpable es que se contabilizaron créditos con empresas del grupo en el Activo del balance, en las cuentas anuales de 2010 a 2012, que, en opinión de auditor, deberían haber sido objeto de pérdida por deterioro, lo que conlleva que en el capítulo de deudores el resultado del ejercicio y el patrimonio neto estén sobrevalorados por el importe de dichos créditos: 698.724 euros en 2010, 720.135 en 2011, y 645.50 euros en el ejercicio 2012. Asimismo los propios auditores dejan también constancia de que ' En la cuenta 23 de la memoria adjunta se informa que una de las empresas del grupo espera percibir unos ingresos procedentes de un negocio inmobiliario por importe de 450.000 euros, lo cual podría compensar en parte el saldo de los créditos mencionados'.

En su informe la administración concursal comparte la opinión de los auditores, y considera que la falta de pérdida por deterioro por dichos créditos constituye, además, una irregularidad contable relevante a los efectos del art. 164.2.1º de la Ley Concursal , ante la evidencia objetiva de que estos créditos con otras empresas del grupo no se iban a cobrar, incumpliéndose la norma de valoración 9.2.1 del Plan General Contable, no ofreciéndose la información requerida respecto de dichas partidas en la memoria de los ejercicios 2010 a 2013, y distorsionándose con todo ello la información financiera de quienes pudieran mantener relaciones económicas con la hoy concursada. Es más, añade la administración concursal que en el ejercicio 2013, unos meses después de firmar las cuentas de 2012, los administradores sociales consideraron que las circunstancias habían cambiado y dieron de baja el crédito de CASLESA TELECOMUNICACIONES del inventario, lo que en la práctica supuso que habían condonado la deuda a dicha sociedad, de la que son únicos socios.

TERCERO.- La presunción iuris et de iure deirregularidades relevantes en la contabilidad del art. 164.2 LC .

Como se expuso el art. 164.2.1º de la Ley Concursal impone la necesaria declaración del concurso como culpable ' Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Nos hallaríamos por tanto, como se dijo más arriba, ante una presunción iuris et de iurede la culpabilidad del concurso, por lo que su concurrencia determinaría en todo caso la calificación del concurso como culpable, siendo para ello precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, lo que en el caso no se pone en duda por ninguna de las partes;

2º) que se cometa alguna irregularidad en la misma;

3º) y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera, es decir, significativa, importante o grave, de manera que impida tomar conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia.

CUARTO.- Falta de acreditación de irregularidades contables relevantes

Sintetiza la administración concursal los hechos determinantes de la calificación en el folio 9 del informe cuando afirma literalmente ' Es decir, los administradores de la sociedad en concurso, que tienen unas sociedades que le deben a la sociedad en concurso más de 655.000 euros y que hasta julio de 2013 manifiestan que no hay dudas para su cobro, en septiembre de 2013 dan de baja ese derecho, porque no vale nada, sin que conste que se haya hecho reclamación alguna, ni en 2013 ni los cinco años anteriores, y privando a la empresa en concurso de poder reclamar el crédito'. Sin embargo la concursada y sus administradores sociales han aportado en sus contestaciones documentales tendentes a justificar tal forma de proceder, que más adelante se analizará. La administración concursal adujo en juicio que tales documentos le eran desconocidos, lo que se refleja claramente en el contenido de su informe, siendo indiferente el motivo por el que el órgano de administración del concurso no conocía tan relevante documentación, toda vez que no se ha calificado el concurso como culpable por falta de colaboración del deudor, y siendo lo trascendente que la misma no ha sido impugnada, por lo que ha de reconocerse eficacia probatoria a tales documentos conforme al art. 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual ' Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen'.

Pues bien, la documental aportada por los oponentes a la calificación se refieren al negocio inmobiliario al que invariablemente venían haciendo referencia las memorias de las cuentas anuales de 2010 a 2012. Son concretamente los siguientes:

1) Contrato de asistencia financiera concertado entre CENTRO DE CASTILLA Y LEÓN S.A (CASLESA) y CASLESA TELECOMUNICACIONES S.A, firmado el 13 de enero de 2005, por el que la primera. Como prestamista, concede a la segunda, como prestataria, asistencia financiera hasta 420.000 euros, con un periodo de carencia de tres años desde la firma del contrato, debiendo la prestataria restituir el capital en el plazo de dos años a contar desde el periodo de carencia, esto es, hasta el 13 de enero de 2010.

2) Contrato de novación del anterior, de cuatro de septiembre de 2008, en el que se pacta un nuevo periodo de carencia de cinco años desde la firma del contrato, debiendo restituirse el capital, que asciende a 431.591,39 euros, en el año siguiente, es decir, desde el cuatro de septiembre de 2013. Se expone asimismo en este contrato de novación del préstamo que la mercantil CASLESA TELECOMUNICACIONES CASTEL) está inmersa en un negocio de intermediación inmobiliaria con ALCAMUGA S.A, cuyos rendimientos procuraran a aquella la liquidez necesaria para la reintegración de la cantidad adeudada.

3) Contrato de intermediación inmobiliaria entre la propia CASLESA TELECOMUNICACIONES (CASTEL) y ALCAMUGA S.A, de 15 de mayo de 2008. En el mismo se expone que ALCAMUGA S.A tiene firmado un contrato de compraventa con condición suspensiva sobre un suelo sito en el sector 'Vista Alegre' de Zamora, con la finalidad de vender las parcelas resultantes, prestando CASTEL servicios de intermediación en dichas ventas por un precio de 450.000 euros.

4) Contrato de compraventa con condición suspensiva firmado el 16 de marzo de 2006, concertado entre ALCAMUGA S.A, como compradora, y D. Genaro y D. Higinio , representando a los compradores, por el que la compradora adquiere suelo , en el sector 'Vista Alegre' de Zamora, comprometiéndose el vendedor a tramitar hasta su aprobación definitiva el correspondiente Plan arcial, quedando sometido a la condición suspensiva de que el mismo se apruebe definitivamente en el plazo de siete años, esto es, antes del 16 de marzo de 2013.

De todo lo anterior se extrae como conclusión, tal y como se afirma en los escritos de oposición, que CASTEL adeudaba a CASLESA 431.591,39 euros desde 2008, si bien el crédito no vencía hasta el cuatro de septiembre de 2013, ni era exigible hasta al misma fecha de 2014. El crédito contra CASTEL por dicho préstamo tenía conveniente reflejo en las cuantas anuales, lo que no ha sido puesto en duda por la administración concursal. De otro lado el contrato entre CASTEL y ALCAMUGA S.A generaba para aquella una expectativa de cobro de 450.000 euros. Desde esta perspectiva no puede calificarse en modo alguno como una irregularidad contable relevante el hecho de que no se deteriorase contablemente el valor de un crédito que no estaba vencido y respecto del que existía tal expectativa de cobro. Ahora bien, la eficacia del contrato de intermediación estaba íntimamente ligada con el contrato de compraventa con condición suspensiva, dándose la circunstancia de que finalmente dicha condición no se cumplió, pues el 16 de marzo de 2013 no se había producido la aprobación definitiva del Plan Parcial, lo que ocurrió en 2015. Es entonces cuando, ante la evidencia de que no se va a cumplir el contrato de mediación ni obtener el precio pactado, en 2013 en la contabilidad de CASLESA se dotó el crédito de CASTEL como pérdidas o deterioro de valor.

Es suma, de la documental referida, no impugnada, se deduce que el hecho de no deteriorar el crédito en los ejercicios 2010 a 2012, y la dotación que se hizo en 2013, deben estimarse justificados. Asimismo, en las cuentas aparecía el crédito contra CASTEL, la salvedad del auditor, y la explicación en la memoria sobre la existencia del negocio inmobiliario. Cabría preguntarse los administradores de CASLESA pudieron haber sabido antes de 16 de marzo de 2013 que el Plan Parcial no iba a ser aprobado a tiempo, pero se trata de una cuestión que ni se ha alegado ni sobre la que se ha propuesto prueba alguna., lo que ocurrió en 2015

QUINTO.- Calificación del concurso como fortuito.

A la vista del informe de la administración concursal y de lo expuesto en el anterior fundamento el concurso debe calificarse como fortuito, si se atiende al único motivo de culpabilidad invocado.

Por lo demás, como se dijo anteriormente en el informe de la administración concursal se alude de pasada a la posible concurrencia de las presunciones de culpabilidad de los números 4 º y 5º del art. 164.2 de la Ley Concursal . Pero lo cierto es que en este punto se parte por la administración concursal de un planteamiento equivocado, pues se dice que dotar el crédito como pérdidas o deterioro de valor supone de factouna condonación de la deuda, lo que en modo alguno puede asumirse. Una cosa es que contablemente se deje constancia contable de que el valor de un crédito se ha deteriorado, y otra muy distinta que por dicha circunstancia el crédito deje de ser exigible.

Y respecto de las dotaciones relativas a otros créditos contra sociedades vinculadas, para analizar dicha cuestión habría que tener en cuenta la concreta situación de los deudores, y, como se expuso al inicio de esta resolución, nada se ha alegado por la administración concursal.

SEXTO.- Costas

De conformidad con la remisión del art. 171 LC al incidente concursal, la DF 5ª LC y el art. 394.1 LC , procede imponer las costas a la administración concursal, que serán con cargo a la masa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CALIFICAR como FORTUITOel concurso de CENTRO DE CASTILLA Y LEÓN S.A..

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Zamora ( artículos 172.4 y 197.4 LC y 455 LEC ), que se tramitará con carácter preferente, el cual deberá ser interpuesto en la forma que establece el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días en este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Zamora.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.