Sentencia CIVIL Nº 14/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 537/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00014/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0003237
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000537 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000325 /2016
Recurrente: Luis Miguel
Procurador: Mª MAR MORO ZAPICO
Abogado: MARIA PEREZ ARELLANO
Recurrido: Camino , Isabel
Procurador: , Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS
Abogado: , MARIA YOLANDA PAYO CIMADEVILLA
SENTENCIA N.º 14/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a doce de enero de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000325 /2016, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000537 /2017, en los que aparece como parte apelante, Luis Miguel , representado por la

Procuradora de los tribunales, Sr./a. M.ª MAR MORO ZAPICO, asistido por la Abogada D.ª MARIA PEREZ
ARELLANO, y como parte apelada, Isabel , representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. Mª
EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, asistida por el Abogado D. MARIA YOLANDA PAYO CIMADEVILLA, y
DOÑA Camino , declarada en la primera instancia en situación procesal de rebeldía, y no comparecida ante
esta alzada, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de D. Luis Miguel contra Dña. Camino y Dña. Isabel , debo acordar el mantenimiento de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón de fecha 21 de abril de 1995 en los extremos referentes a las pensiones de alimentos y compensatoria.

No procede un pronunciamiento especial sobre las costas causadas .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Luis Miguel se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 10 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el presente recurso de apelación interpuesto por D. Luis Miguel , sobre la procedencia o improcedencia de declarar la extinción de la pensión de alimentos y pensión compensatoria establecidas en el convenio regulador suscrito por D. Luis Miguel y D.ª Camino en fecha 21 de abril de 1995, aprobado por sentencia de divorcio dictada en la misma fecha, por importe, respectivo, de 25.000 y 20.000 de las antiguas pesetas, ascendiendo en el año 2016, por mor de su actualización, a 236,28 y 157,34 euros mensuales, al haber sido desestimada en la sentencia de primera instancia la demanda de modificación de medidas formulada por aquel, por entender que no había quedado acreditado el cambio sustancial de circunstancias invocado en la demanda.



SEGUNDO.- En el recurso se reitera que ha quedado probado el cambio sustancial en los ingresos percibidos por D. Luis Miguel , habiendo pasado de ganar el equivalente a 1.500 euros por su trabajo como autónomo (fotógrafo) a cobrar una pensión que, en el año 2017, asciende a 791,73 euros mensuales, al haberle declarado en situación de incapacidad permanente total como consecuencia de un accidente acontecido en el año 2011. Pensión de la que se le retienen 180 euros mensuales en virtud del acuerdo transaccional alcanzado el 11 de enero de 2016 para abonar el importe de 20.000 euros adeudados por impagos de ambas pensiones.

De igual modo, que su hija Isabel , de 28 años de edad, ya finalizó su formación académica y se encuentra trabajando desde el año 2012, trabajando en el momento de la demanda y contestación a la misma, como recepcionista en virtud de contrato temporal y a tiempo parcial, para la empresa 'Gimnasio Charly, S.L. con un salario que ha oscilado en los meses de abril a junio de 2016, entre 177 y 202,80 euros mensuales, residiendo en el mismo domicilio que su madre. Y, en cuanto a D.ª Camino , si bien no constan sus ingresos, no ha comparecido para contradecir los hechos de la demanda, constándole que regenta un kiosco en esta localidad desde hace años. Concurriendo, en consecuencia, las causas de extinción de dichas pensiones previstas en los artículos 152.2 y 100 del Código Civil (CC ).

En el procedimiento ha quedado acreditado, por el propio reconocimiento de D. Luis Miguel , que ambos cónyuges trabajaban al tiempo del divorcio, estableciéndose pensión compensatoria a favor de la esposa por ser sus ingresos inferiores a los suyos y a través de la prueba documental obrante en las actuaciones, que el recurrente percibe una pensión por incapacidad permanente total de 787,79 euros mensuales en el año 2017, de la que se le retienen, efectivamente, 180 euros/mes para el abono de lo adeudado por el impago de las pensiones de alimentos y compensatoria que ascendía en el momento del acuerdo transaccional alcanzado con D.ª Camino a 20.000 euros, compartiendo lo recogido en la recurrida en orden a que no cabe justificar su reducción de ingresos computando tal retención al ser consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones.

Ascendiendo, en el año 2016, la pensión de alimentos y compensatoria, respectivamente, a 236,28 y 157,34 euros mensuales. Por el contrario, no se ha acreditado por el demandante, en cuanto tal dato tampoco consta en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, los reales ingresos obtenidos por su trabajo como fotógrafo en el momento de fijarse dichas pensiones y sí, por tanto, ascendían a lo que serían hoy 1.500 euros/mes, aunque pueda deducirse en base a lo convenido por los cónyuges para abono de pensiones que eran superiores al importe de la pensión que cobra en la actualidad.

La hija habida en el matrimonio, Isabel , de 28 años al tiempo de la demanda, quien reside en el domicilio materno, se incorporó, como resulta del informe de su vida laboral, al mercado laboral el 10 de octubre de 2012, trabajando para Telecor, SA, hasta el mes de noviembre de dicho año; pasando a trabajar de forma continuada desde noviembre de 2015 a noviembre de 2016, el último periodo por prórroga del contrato temporal, a tiempo parcial, con la empresa 'Gimnasio Charly, S.L. Desconociéndose, si con posterioridad a esa fecha, ha vuelto a trabajar o está percibiendo algún tipo de prestación por desempleo al no haber comparecido al acto de la vista ninguna de las codemandadas, ya que D.ª Camino fue declarada en situación de rebeldía procesal y haberse allanado el demandante a la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la representación de Isabel . Siendo sus ingresos en el año 2016, según certificado de retenciones, 2.255 euros brutos, oscilando mensualmente entre 202,80; 197; 191 y la menor de 131,53 euros, como resulta de las nóminas unidas a los autos.

Respecto de D.ª Camino no existe prueba alguna sobre su situación laboral y, por ende, de sus ingresos, siendo el único dato la manifestación en el recurso de que está trabajando, regentando un kiosco en esta localidad.



TERCERO.- Comenzando por la pensión compensatoria reconocida a favor de D.ª Camino , compartimos la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación del recurso en cuanto a esta medida. No cabe duda, que las condiciones que condujeron al reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo, constituyendo doctrina jurisprudencial que tal reconocimiento, incluso cuando sea temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del CC , siempre que concurran los presupuestos de hecho previstos en dichas normas ( STS 24 de octubre 2013 ), ahora bien el acogimiento de la pretensión modificativa a su amparo exige que el cambio operado en la situación precedente sea relevante, persistente, imprevista o imprevisible y ajeno a la voluntad del instante de la modificación, a quien le incumbe la carga de acreditar la concurrencia de tales requisitos, conforme a lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Doctrina que en el caso concreto de autos exige, para poder declarar la extinción de la pensión compensatoria, prueba cumplida de que los ingresos de la beneficiaria de la pensión, puesto que ya trabajaba y percibía ingresos al tiempo del divorcio, han experimentado una alteración sustancial tal que justifique su extinción por haber superado el desequilibrio económico que determinó su concesión. Prueba inexistente, como ya se resolvió por Auto dictado por la Sala en fecha 31-10-2017, al no haberse instado en el acto de la vista prueba alguna, ya documental, ya interrogatorio de dicha demanda para acreditar tal extremo ante el resultado negativo del requerimiento judicial realizado al efecto al no haberse personado, ni contestado en tiempo y forma dicha demandada.



CUARTO.- Para abordar la cuestión relativa a la extinción de la pensión de alimentos fijada en el seno de un procedimiento matrimonial, debemos partir que la misma tiene vocación temporal de tal forma que, una vez que los hijos finalizan o cesan en sus estudios y se incorporan al mundo laboral o están en condiciones de acceder al mismo, la pensión otorgada en dicho procedimiento carece de fundamento y se extingue. Lo que no significa que se le niegue a este hijo su derecho a alimentos, sino que, en caso de precisarlos, deberá reclamarlos directamente para sí, en el procedimiento establecido legalmente para ello, fuera de los cauces de los procedimientos de familia.

Establece el apartado 3 del artículo 152 del Código Civil que cesará la obligación de dar alimentos 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'. De esta forma, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, entendida no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes. Así la STS de 24 de octubre de 2008 señala que para que pueda prosperar el cese de la obligación de prestar alimentos es preciso que el alimentista pueda realmente ejercer una profesión u oficio de una manera más o menos permanente, con posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no siendo bastante para decretar el cese de la prestación alimenticia la acreditación de una mera capacidad subjetiva, insistiendo en el deber del alimentista de emplear la debida diligencia en la búsqueda de esa autonomía personal y económica, previniendo contra el favorecimiento de la pasividad en la lucha por la vida y la propia independencia ('parasitismo social' de los hijos), criterio sostenido por esta Sala en Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015 , con cita de otras de fecha 9 de diciembre de 2014 y otra de 9 de diciembre de 2011 .

En relación a los hijos mayores de edad ya incorporados al mercado laboral pero en situación actual de paro o de escasa estabilidad laboral, ya se ha pronunciado esta Sala, así en Sentencias de fechas 31 de julio de 2.007 , 7 de abril de 2.008 , 27 de enero de 2012 ( con cita de las Sentencias de la Sección 1 ª, de 14 de enero de 2.002 , y de la Sección 6ª, de 5 de junio de 2.006 ) , 12 y 18 de noviembre de 2015 , donde se dice que tratándose de alimentos de hijos mayores no es sólo que se limiten a los estrictamente indispensables del artículo 142 del Código Civil sino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener las medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar, pese a que de facto el hijo no sólo goza de mayoría de edad sino de independencia económica. La finalidad de la medida prevista en el artículo 93.2 del Código Civil era proteger los intereses de los hijos que continúan durante la mayoría de edad su período de formación con un mínimo de esfuerzo y/o aprovechamiento, o que todavía no se han incorporado al mercado laboral por causas que no les sean imputables, pero dicha situación desaparece cuando el hijo se incorpora al mercado laboral, pues ya entonces no carece de ingresos propios, y se entiende que esa incorporación se ha producido cuando el hijo ha empezado a trabajar de una forma regular, aunque no sea continuada, con intención de atender a sus propias necesidades, o tiene capacidad para hacerlo, no cuando realiza trabajos esporádicos en períodos vacacionales, mientras continúa su formación, o no ha logrado trabajar todavía regularmente.

Y en el presente caso, ha de entenderse que esa incorporación al mercado laboral se ha producido, aun cuando lo haya sido mediante contratación temporal y a tiempo parcial, habiéndose interrumpido el vínculo de dependencia económica que motivó la adopción de la medida en el proceso matrimonial (pues no debemos olvidar que el perceptor de la pensión no es entonces el hijo, sino el progenitor con el que convive), dado que la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad no configura un derecho de ida y de vuelta en función de que estos entren y salgan del mercado laboral, por lo que no cabe aplicar la excepcionalidad que supone la fijación de una pensión alimenticia a favor del hijo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 93 in fine del CC . No significa que, de concurrir una situación de necesidad en el hijo mayor de edad en esta situación, quede desamparado, sino que la misma debe solventarse con cargo a ambos progenitores por la vía del artículo 142 y siguientes del Código Civil .

En suma, a tenor de lo expuesto, debe estimarse el recurso en cuanto a esta medida, acordando la extinción de la pensión de alimentos acordada en la sentencia cuya modificación se insta.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia ( Art.398.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Moro Zapico, en representación de D. Luis Miguel , contra la sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2017 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 325/2016, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número OCHO de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCAPARCIALMENTE en el único sentido de declarar la extinción de la pensión de alimentos establecida a cargo del apelante y a favor de su hija Isabel en la sentencia de divorcio dictada el 21 de abril de 1.995 , con efectos desde la fecha de esta resolución, confirmándose en cuanto al resto. Sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.