Sentencia CIVIL Nº 14/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 491/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00014/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento de modificación de medidas nº 282/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
DIRECCION000 .
Rollo de Sala nº 491/2.017.
S E N T E N C I A nº 14/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
En Palma de Mallorca, a 17 de enero de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de modificación de medidas, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , bajo el número de autos y rollo de Sala
arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado-apelante DON Florian , representado por
la Procuradora Doña Begoña Jusué Hernández y dirigido por el Letrado Don Luis Coll Triay; como actora-
apelada DOÑA Valentina , representada por el Procurador Don Ricardo Squella Duque de Estrada y dirigida
por el Letrado Don Francisco Marqués Pons. El Ministerio Fiscal mostró acuerdo parcial con el recurrente,
únicamente respecto de la extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2.017 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada en nombre y representación de Dª Valentina contra D. Florian declaro la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de fecha dieciséis de Septiembre de dos mil trece dictada por este Juzgado en autos de divorcio contencioso número 149/2013, las cuales serán sustituidas por las siguientes: 1) se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad de los menores Daniela y Patricio a la madre Valentina así como su guarda y custodia. 2) Se suspende el régimen de visitas y comunicación y estancia únicamente del padre en relación a sus hijos menores Daniela y Patricio hasta tanto las circunstancias lo aconsejen, el cual podrá ser reinstaurado para aquel previo informe favorable del Servicio de Familia del Consell Insular de DIRECCION001 y de forma progresiva y tutelada.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DON Florian , representado por la Procuradora Doña Begoña Jusué Hernández, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA Valentina , representada por el Procurador Don Ricardo Squella Duque de Estrada. El Ministerio Público mostró acuerdo parcial con el recurrente, únicamente respecto de la extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 16 de enero de 2.017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Discrepa el recurrente de la atribución exclusiva de la patria potestad de los hijos menores a la madre, afirmando que el incumplimiento de los deberes relativos a la patria potestad en que ha podido incurrir no es generalizado ni reviste gravedad, y no se demuestra que resulte más beneficiosa para los hijos esta medida.

Como reconoce el apelante, el art. 170 del Código Civil incluye la facultad de privar de forma parcial o en su totalidad de la patria potestad al progenitor que incumpla los deberes que son consustanciales a ella, incumplimiento que debe ser grave y reiterado, resultando también necesario que tal privación beneficie a los hijos, ya que la patria potestad se ejerce siempre en provecho de los mismos, con el fin de procurarles el pleno desarrollo de su personalidad. La S.T.S. 621/2.015, de 9 de noviembre , afirma que para valorar el alcance y significado del incumplimiento de dichos deberes y como dice la sentencia del mismo Tribunal de 6 de febrero de 2.012 , existe una amplia facultad discrecional del juez, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (cf. S.S. T.S. 523/2000, de 24 mayo y 183/1.998, de 5 de marzo).

La misma sentencia citada en primer lugar nos recuerda que al ser esencial conseguir aquello que suponga el superior interés del menor, deberá tenerse en consideración la L.O. 8/2.015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que ha potenciado y desarrollado ese superior interés. Recuerda también la mencionada resolución que la S.T.S. 998/2.004, de 1 de octubre , confirmó una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello no por propia voluntad de abono, sino como consecuencia de la reclamación de la madre; o cuando el padre entregó a su hija a la Administración Pública por no poder atenderla, supuesto contemplado en la S.T.S. 384/2.005, de 23 mayo ).

En el caso enjuiciado, la decisión de la juzgadora en este punto se justifica en el ingreso en prisión del padre y en la consiguiente imposibilidad del Sr. Florian de ejercer los deberes y facultades inherentes al ejercicio de la patria potestad, pero a ello debe unirse necesariamente la existencia de sendos expedientes (22/2.016 y 35/2.016) del Servicio Insular de Familia y relativos a los hijos menores de los contendientes, en los que se declaró cautelarmente y de forma urgente la situación de desamparo de los mismos con suspensión de la patria potestad y asunción de la tutela por la Administración Pública, delegando en la madre el ejercicio exclusivo de la guarda de los hijos mientras se desarrollaba el procedimiento judicial promovido por aquella.

No encontramos argumento alguno en el recurso que justifique la pretensión de error de la juzgadora al valorar la prueba en este aspecto y nos parece obvio que la conducta del padre que justificó la actuación de la Administración Pública y su actual ingreso en prisión, constituyen circunstancias acreditativas no sólo de un incumplimiento generalizado y grave de los deberes inherentes a la patria potestad, establecidos en el art. 154 del Código Civil , sino que también demuestran que la atribución exclusiva de la patria potestad a la madre es una medida indudablemente beneficiosa para los hijos, pues no hallamos en autos actuación alguna del padre provechosa para los menores.

Pero es más, el recurso interpreta que se ha privado al apelante de la patria potestad cuando ello no es así, porque lo que ha hecho la juez de primer grado es atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de aquella. En este sentido, la S.T.S. de 24 de mayo de 2.000 declaró que la privación de la patria potestad que determina el art. 170 del Código Civil no era necesaria en el caso allí enjuiciado desde el momento que los párrafos último y penúltimo del art. 156 del Código Civil establecen que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, lo que deja en manos del otro progenitor únicamente la titularidad de la patria potestad, (que en el presente caso sigue teniendo el Sr. Florian ), titularidad que el legislador de 1.981 disoció de su ejercicio concreto y efectivo.

Sigue diciendo la misma resolución que sólo la privación de la patria potestad al progenitor por el hecho de haber ingresado en prisión, pero no la atribución exclusiva de su ejercicio al otro, 'añadiría a la pena impuesta a todo recluso privado de libertad por un tiempo razonable al efecto, la de poder ser privado también por los Tribunales civiles de la patria potestad, a pesar del silencio que sobre este punto guarde en la sentencia penal' , de manera que al ceñirse la sentencia apelada a lo dispuesto en el citado art. 156, párrafos cuarto y quinto del Código Civil , debe mantenerse intacto el pronunciamiento recurrido.



TERCERO.- En lo que atañe a la suspensión del régimen de visitas del padre para con sus hijos menores, considera el recurrente desproporcionada esta medida y contraria a la doctrina del Tribunal Supremo, sobre todo si se hace depender la reanudación de las visitas del previo informe favorable de la Administración Pública, por lo que insta que se mantenga el mismo sistema adoptado en la sentencia nº 102/2.013, de 16 de septiembre .

Como en el caso anterior, el recurrente no contradice concretamente los argumentos que basan la decisión de la juzgadora. Ésta justifica la suspensión del derecho de visitas del padre, fundamentalmente atendiendo a la resolución del Consell Insular de Familia, que desvela el consumo de estupefacientes por el Sr. Florian y a los que tienen acceso los menores, sin olvidar los incumplimientos de las condiciones judicialmente impuestas al padre durante el régimen de visitas y el malestar emocional y físico de la menor, mostrando síntomas de ansiedad dimanante de su relación con el padre, que además se dirige a ella de forma vejatoria. Valora igualmente la juez de primera instancia la declaración de la psicóloga y de la educadora social del Consell, quienes pusieron de manifiesto en la vista la mejora experimentada por los niños desde que se produjo la suspensión de visitas con su padre, así como la condena del Sr. Florian como autor de un delito de amenazas leves en la persona de su ex esposa.

Así las cosas, queda demostrado que en la sentencia apelada no se está considerando simplemente una situación meramente objetiva de ingreso en prisión del recurrente para suspenderle las visitas con sus hijos, sino que valora ese hecho unido a la propia actuación del padre para con los menores y su consumo de estupefacientes, todo lo cual puede afectar negativamente a los hijos si no se adopta una decisión drástica, máxime cuando testigos especializados descubren mejoría significativa en los niños desde que se suspendieron las visitas, por lo que esta medida se encamina efectivamente a lograr su mayor interés y beneficio.

Por otra parte, diremos también que no podemos anclarnos en la situación enjuiciada en el año 2.013, porque la suspensión de las visitas se sustenta en hechos posteriores a los allí considerados y de suficiente gravedad como para tomar una decisión que queda abierta a su modificación futura en cuanto sean las circunstancias más favorables, quedando sin embargo incólume el derecho de visitas de los abuelos paternos, que la sentencia no suprime ni altera.

Por último, el hecho de que la reanudación de las visitas se haga depender del informe favorable del Consell Insular de Familia, no comporta sino una garantía para los menores, porque dicha entidad tiene como finalidad la protección de los mismos y velar por su mayor interés, valiéndose de técnicos y profesionales especializados para ello, cuyo dictamen ha de presumirse imparcial y objetivo.



CUARTO.- Respecto de la pensión alimenticia de la hija Marí Jose , ya mayor de edad, manifiesta el recurrente que ella se ha independizado, porque vive con su pareja que genera ingresos y con el hijo que ambos han tenido. Ante este hecho nada dice en concreto la parte apelada al responder al recurso de apelación, efectuando un alegato genérico sobre la necesidad de mantener el mínimo vital a que asciende la pensión alimenticia y a la compatibilidad de seguir abonando la pensión de alimentos de los hijos pese a encontrarse el Sr. Florian en prisión.

En estas condiciones la Sala asume la tesis del recurrente, apoyada también por el Ministerio Fiscal, porque alcanzada la mayoría de edad por parte de Marí Jose y no habiendo sido discutido por la Sra.

Valentina que se hija se haya independizado, viviendo actualmente con su pareja y el hijo de ambos, con aportación de ingresos propios, no cabe entender que subsista la necesidad de la pensión para dicha hija.

En consecuencia, acogemos este extremo del recurso.



QUINTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no se imponen las mismas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por DON Florian , representado por la Procuradora Doña Begoña Jusué Hernández, contra la sentencia dictada el día 17 de marzo de 2.017 , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, dejamos sin efecto la pensión alimenticia establecida para la hija Marí Jose , actualmente mayor de edad, prestación que queda extinguida, único pronunciamiento de la sentencia apelada que revocamos, confirmando expresamente los restantes.

Respecto de las costas de esta alzada no se imponen las mismas.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.