Sentencia CIVIL Nº 14/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 331/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 331/2017 - AUTOS Nº 1083/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 14/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 331/2017- los autos de Guarda y Custodia nº 1083/2016 del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Camino contra D. Camilo ,
siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha uno de marzo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Aguayo López en nombre y representación de DOÑA Camino , contra DON Camilo , debo acordar y acuerdo: Primera.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Olegario , a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será: El padre, progenitor no custodio, podrá tener en su compañía al menor los fines de semana alternos desde el sábado a las 12 horas hasta el domingo a las 20 horas, así como los miércoles de cada semana desde las 17 a las 20 horas, debiendo en todo caso recoger y reintegrar al menor al domicilio materno.

Respecto de las vacaciones regirá el siguiente régimen: -Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos que comprenderán: el primer periodo desde el viernes de Dolores a las 17 horas hasta las 12 horas del Miércoles Santo y el segundo desde dicho momento hasta el domingo de Resurrección a las 20 horas.

El primer periodo corresponderá al padre aquellos años cuya cifra final sea impar y a la madre aquellos otros cuya cifra final sea par.

-Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos que comprenderán el primer periodo desde el día 23 de Diciembre a las 17 horas con recogida en el domicilio materno hasta las 11 horas del 31 de Diciembre y el segundo periodo desde el referido día y hora hasta el día anterior al comienzo del curso a las 20 horas.

Corresponderá al padre el primer periodo aquellos años cuya cifra final sea impar y a la madre aquellos otros cuya cifra final sea par.

-Las vacaciones de Verano se dividirán en cuatro periodos, correspondiendo a cada progenitor bien los dos periodos pares, bien los dos periodos impares, que comprenderán: desde el 1 de Julio hasta el 15 de Julio el primero, del 16 de Julio al 31 de Julio el segundo, desde el 1 de Agosto hasta el 15 de Agosto el tercero, y desde el 16 de Agosto hasta el 31 de Agosto, el cuarto, siendo las condiciones de entrega y recogida para el periodo estival a las 12 horas la recogida y el de entrega a las 20 horas, el día que se inicien y finalicen los periodos vacacionales por parte del progenitor no custodio en el domicilio de la madre.

Corresponderá al padre la primera quincena de Julio y la primera de Agosto aquellos años cuya cifra final sea impar y a la madre los años cuya cifra final sea par y al contrario la segunda quincena de Julio y la segunda de Agosto.

Las entregas y recogidas se realizarán siempre en el domicilio materno.

En ejecución de sentencia, emitido el informe psicosocial acordado, podrán adoptarse en beneficio del menor la guarda y custodia compartida y/o modificarse el régimen de visitas.

Tercera.- El padre contribuirá con la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales, para alimentos del hijo. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D. Camilo , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas. ' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO .- La madre actora y el demandado mantuvieron una relación alrededor de nueve años que finalizó en el mes de marzo del año de 2.015, tiempo en que el demandado no ha prestado alimentos ni asistencia alguna a su menor hijo. Fruto de la relación nació Olegario , con fecha NUM000 de 2.010. La relación entre los padres ha sido y sigue siendo muy mala, habiendo acudido ella a los Servicios Sociales en demanda de ayuda psicológica.

A tal efecto ha de significarse, como exponía esta Sala en sentencias de 28 de Septiembre y 7 de Diciembre de 2.00 , 22 de Febrero y 11 de Julio de 2.008 y 27 de Enero de 2.012 , que la custodia compartida, introducida legalmente por la Ley 15/2005 de 8 de Julio que modificó el artículo 92 del código sustantivo, es una posibilidad más del ejercicio de una de las facultades de la patria potestad por los progenitores. Aunque parece que en la voluntad del legislador subyace una cierta inclinación hacia ese modelo, pues en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 antes citada, muestra su predilección porque 'los hijos continúen teniendo una relación fluida con sus progenitores', de modo que 'cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto o la mejor realización de su beneficio e interés', sin embargo su regulación evidencia, no solo que no es la situación normal de ejercicio de la guarda y custodia, sino que se sujeta a unos condicionantes de cierta relevancia, presididos por el interés de los propios menores, justificado por unas circunstancias de normalidad en las relaciones entre los progenitores y entre estos con sus hijos y ratificado por los oportunos informes tanto del Ministerio Fiscal como de los equipos técnicos judiciales, garantizado además por unas pautas armoniosas de comportamiento y relación entre los padres. Aparte de ello la desatención al hijo, cuidado y unido a la madre durante tantos años, aconsejan que la guarda y custodia se otorgue a la citada madre.



TERCERO .- Señalaba la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 que la guarda y custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( artículo 159 del código civil ), pero que siempre se ejerce en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2.008 , después de poner de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE ., del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009 , para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92 , 94 , 156 in fine, 158 y 159 del código civil se confieren al Juez -a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores 'cuando en el proceso se revele causa para ello' -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visita 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', como dice el art. 94 en sede matrimonial, o en general, adoptar las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas 'en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda' o cualquiera que sea la situación 'tomar las disposiciones oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios -art.

158- o privarle parcialmente de las funciones de la patria potestad con fundamento en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma -artículo 170 del código sustantivo.



CUARTO .- Deben imponerse a la parte apelante las costas del recurso ( art. 398-1, LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Dese al depósito el destino legal si se hubiere constituido. La presente es susceptible de recursos extraordinarios de casación por infracción procesal e interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA