Sentencia CIVIL Nº 14/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1094/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 1094/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva
Autos de: Procedimiento Ordinario núm. 2030/2016
Apelante: Regina
Apelado: Miguel y Ministerio Fiscal
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S E N T E N C I A NÚM. 14
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (PONENTE)
En Huelva, a quince de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de modificación
de medidas núm. 2030/2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por
Doña Regina , representada por el Procurador sr. Domínguez Pérez y defendida por la Letrada sra. Carrero
Carrero; siendo apelado/impugnante Don Miguel , representado por la Procuradora sra. Zambrano Murillo y
asistida por la Letrada sra. Oviedo Moral; habiendo comparecido también como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 22 de marzo de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador Sr. Domínguez Pérez en nombre y representación de D. ª Regina contra D. Miguel , representado por la Procuradora Sra. Zambrano Murillo, modificando la sentencia de la sentencia de modificación de medidas de este Juzgado de Primera Instancia nº 7 de HUELVA de 28 de mayo de 2013 en las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye a D. ª Regina la guarda y custodia de su hijo menor Carlos Miguel .

2º.- En concepto de pensión de alimentos, D. Miguel abonará a D. ª Regina la cantidad de 375€ al mes PARA CADA UNO DE SUS DOS HIJOS MENORES, durante los 5 primeros días del mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

Se mantiene la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad a los gastos extraordinarios de sus hijos.

4º.- Se establece como régimen de estancias y comunicación entre Carlos Miguel y su padre, en atención a la edad del primero(17 años y 11 meses), uno amplio y flexible, basado en los acuerdos entre el menor y el progenitor no custodia.

5º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos de los contendientes y a la madre en tanto progenitora custodia, quien habrá de abonar los gastos del mismo inherentes a su uso, tales como suministros, comunidad ordinaria, tasas de residuos, etc.

D. Miguel deberá abandonar dicho domicilio en el plazo de 15 días desde la notificación de la presente resolución.

Y todo ello, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las Partes y al Ministerio Fiscal, haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.' La anterior sentencia fue complementada por auto de 03 de mayo del mismo año en el sentido que recoge su parte dispositiva, que copiada literalmente es como sigue: ' Haber lugar al complemento de la sentencia de este Juzgado de fecha 22/03/2017 dictada en este procedimiento, en lo relativo al uso y disfrute del ajuar y mobiliario existente en la vivienda familiar que se atribuye, al igual que la misma, a los hijos de los contendientes y a Dª Regina en tanto progenitora custodia'.

3. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la sra. Regina , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fue impugnada la sentencia por el sr. Miguel , de lo que se dio traslado a las demás partes, luego fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Al haberse solicitado la práctica de prueba documental en esta segunda instancia acompañada al escrito de impugnación de la sentencia, se dictó el oportuno auto en el sentido de denegar el recibimiento a prueba solicitado, que al no ser recurrido quedó firme, quedando lo actuado para resolver el recurso y la impugnación planteados por las partes.

Fundamentos

PRIMERO. RECURSO INTERPUESTO POR LA SRA. Regina . El recurso de apelación parte de que los contendientes se divorciaron por sentencia de 21/10/2005 , que atribuía la guarda y custodia de los hijos menores a la madre. Dicha sentencia fue objeto de modificación por sentencia de 28/05/2015 , en la que se atribuía la guarda y custodia del hijo al padre y la hija a la madre, sin abono de pensión alimenticia, puesto que cada progenitor sufragaba los del hijo que tenía bajo su guarda. Posteriormente el hijo se viene a vivir con la madre, siendo este el motivo por el que se insta por ella el presente procedimiento, para que se acuerde la guarda a favor de la madre de ambos hijos, la pensión de alimentos a cargo del padre desde la demanda, atribución de la vivienda familiar a los hijos y a la madre, así como el abono de los gastos extraordinarios por mitad. La sentencia atribuye la guarda de los hijos a la madre, la pensión de alimentos a cargo del padre desde la sentencia y gastos extraordinarios por mitad, así como la atribución del domicilio familiar a los hijos y a la progenitora custodia.

El recurso se basa en los siguientes motivos: 1º. Infracción del art. 148 del CC y la doctrina jurisprudencial del TS sobre los efectos de la constitución de la pensión de alimentos. Dado que no se trata de modificar la pensión alimenticia que había sino la de instaurar una nueva, dado que cuanto se ha fijado en la sentencia la de 375 euros mensuales, no había fijada otra con anterioridad, al quedar extinguida la instaurada en un principio, cuando el hijo fue a vivir con el padre en la modificación de medidas de 2015, por lo que debe fijarse en la cantidad pedida en la demanda de 425 euros y desde la demanda.

2º. Infracción del art. 218 LEC , por incongruencia de la sentencia, dado que se pidió en la demanda que se pronunciase la sentencia, además de en cuanto a la pensión de alimentos ordinarios, en otros que también lo son pero no usuales de los que el padre debe abonar la mitad, como las matrículas escolares, cursos y matriculas de idiomas, libros que precisen para sus estudios, médicos privados y tratamientos de todo tipo, así como la mitad de los gastos extraordinarios que ambos consensuen, sin que la juzgadora se haya pronunciado sobre todo ello, sino solamente sobre los gastos extraordinarios, máxime cuando los hijos por sus edades comenzarán próximamente estudios superiores, por lo que la sentencia es incongruente, debiendo pronunciarse la Sala al igual que ya lo hizo la sentencia de divorcio, o bien como ahora se pide.

El sr. Miguel , se opone al recurso al entender en cuanto a los alimentos que se trata de una modificación de lo anterior y no de la fijación de una pensión de alimentos inicial, por lo que no se ha infringido la doctrina jurisprudencial del TS que se cita. Y por lo que se refiere a lo segundo, entiende que la sentencia no es incongruente, pues los gastos que pide como alimentos no usuales, son alimentos ordinarios, por lo que no debe accederse a lo solicitado, por cuanto que lo que se pretende es aumentar los gastos a cargo del padre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, al estar resueltos en ella de manera acertada lo referido a los alimentos y a los gastos extraordinarios.

IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR EL SR. Miguel .- Se sustenta en los siguientes alegatos: 1º. Nada debe acordarse sobre la guarda y custodia del hijo, dado que a los pocos días de la sentencia adquirió la mayoría de edad.

2º. Sobre la pensión de alimentos entiende que no se ha acreditado por la actora aumento de las necesidades de los hijos, solo la fundamenta en la mayor edad que tienen los descendientes, añadiendo que la pensión no se ha establecido ahora, sino que ya lo fue con anterioridad, además debe tenerse en cuenta que cuando se estableció por primera vez la pensión la madre no trabajaba, ahora si lo hace, por lo que deberá tenerse ello en cuenta a la hora de fijar la pensión, en definitiva entiende que deben aplicarse los criterios de las tablas del CGPJ, para comprobar que el aumento de la pensión que se pide resulta desproporcionado, cuando además no se han acreditado necesidades de los hijos, ni cambios sustanciales que justifiquen el aumento de la pensión en su momento establecida.

3º. Atribución de la vivienda familiar. La actora abandonó el domicilio familiar que ocupaba con los menores, pretendiendo recuperarlo ahora a toda costa, obviando lo recogido al respecto en anteriores resoluciones judiciales y las malas relaciones entre los hermanos. La progenitora residió con los menores en la vivienda hasta 2014, las relaciones de los hijos con el padre eran normales, en esa fecha para salvaguardar a la hermana pequeña frente a la agresividad de su hermano, la madre abandonó el domicilio familiar satisfaciendo la necesidad de vivienda de ella y la hija. Dado que el menor hijo quedó en el domicilio solo, el padre asumió su guarda y custodia, además de ocupar la vivienda con él, primero de manera provisional y luego por la sentencia dictada en el anterior procedimiento de modificación de medidas y ahora siendo el hijo mayor de edad y habiendo satisfecho al madre las necesidades de vivienda de la hija y ella misma, no procede atribuirle la vivienda familiar, dado que el padre solamente tiene la cotitularidad de esta vivienda y otra arrendada a un tercero, mientras que la madre dispone de otras viviendas en propiedad.

La sra. Regina se opone la impugnación de la sentencia, alegando en cuanto al hijo, que si bien es ya mayor de edad, manifestó su intención en la exploración realizada de vivir con su madre y hermana, ya que actualmente su actitud ha cambiado y se lleva bien con ellas y con su padre.

Por lo que se refiere a los alimentos no es cierto que no se haya acreditado las mayores necesidades de los hijos respecto de la pensión anterior, cuando no había fijada ninguna, por lo que debe fijarse en los parámetros económico patrimoniales de las partes para poder fijar los mismos, antes no se habían barajado estas circunstancias económicas, dado que no se fijó pensión alguna, haciéndose cargo cada progenitor de las necesidades alimenticias del hijo que vivía con cada uno.

En cuanto al domicilio familiar, no se alegan las causas por las que el mismo no deba ser atribuido a los hijos y a la madre, solamente se han vertido motivos espurios que no impiden la atribución que recoge la sentencia.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 del Código Civil y 775 de la LEC ) y en base a la demanda presentada y la prueba practicada la sentencia recurrida modifica la cuantía de los alimentos de la hija menor común, oponiéndose la progenitora en el sentido arriba expuesto.

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Audiencia Provincial, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que sería contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos.

Aplicando lo anterior al caso de autos y comenzando por la primera alegación del recurso de apelación relativa al efecto retroactivo de la pensión de alimentos, que la sentencia concede desde la fecha de su dictado por entender que se trata de la modificación de la anterior y no ser la primera vez que se impone la obligación, pretendiendo la recurrente que sea reconocida desde la demanda de modificación medidas, argumentando que desde última sentencia de 28 de mayo de 2015 , dictada en otro procedimiento de modificación de medidas, se suprimió la pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre, acordándose que cada uno de los progenitores satisficiera las necesidades del hijo que tenía bajo su guarda, por lo que ahora la pensión establecida la entiende establecida ex novo al no haber fijada anteriormente ninguna.

Sobre esta cuestión existe una consolidada doctrina que recoge la reciente sentencia del TS de 20/07/2017 (ROJ. STS. 3021/2017 ), que a su vez cita otras anteriores, cuando razona que ' es doctrina reiterada de esta sala que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente» ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ).

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. ' En consecuencia hemos de mantener que la pensión de alimentos que fija la sentencia que se recurre no instaura la pensión alimenticia por primera, sino que lo fue en la sentencia de divorcio de 21 de octubre de 2005 , que la fijó en 300 euros mensuales por hijo (600 euros en total, que con las actualizaciones se situó en 717,94 euros), a cargo del padre, siendo la que se aplicó hasta que se dictó la sentencia de 28 de mayo de 2015 sobre modificación de medidas, en la que se acordó que cada progenitor abonase los alimentos del hijo cuya guarda le fue concedida, con lo que siguió vigente la obligación alimenticia de la manera que se ha especificado, por lo tanto ahora la pensión que se ha establecido, no lo ha sido por primera vez y 'ex novo', como decimos, sino que se modifica la prestación de alimentos a los hijos que venía fijada en la anterior sentencia de modificación de medidas, por la que recoge la sentencia que se recurre, que obviamente despliega sus efectos desde que fue dictada y no desde la demanda, al no concurrir en el caso, los supuestos que pare ello requiere el Código Civil y la jurisprudencia del TS que hemos citado con anterioridad.

En consecuencia ninguna infracción se ha producido en la sentencia respecto de lo dispuesto en el art.

148 del CC y la jurisprudencia del TS que se cita en el recurso.



TERCERO .- Se pide también en el recurso que la pensión de alimentos se fije en la cantidad pedida en la demanda de 425 euros por cada hijo y no los 375 que concede la sentencia, y ello por cuanto que las necesidades de los hijos son mayores dada su edad (18 y 15 años), así como que el padre cobre ahora más que cuando se instauró por primera vez la pensión en la sentencia de divorcio.

El padre en la impugnación de la sentencia entiende que la madre no ha acreditado necesidades especiales de los hijos y además cuando se fijó la pensión al divorciarse, la madre no percibía ingresos y ahora trabaja percibiendo emolumentos por ello, por lo que entiende que la pensión debe adecuarse a los ingresos de los progenitores y a las necesidades de los menores, haciendo mención a las tablas aprobadas por el CGPJ.

La pensión que se fijo en 2005 en la sentencia de divorcio fue de 300 euros mensuales para cada uno de los hijos, entonces de 6 y 3 años de edad, partiendo de unos ingresos del padre de 2.146,28 euros mensuales, sin haber referencia a ingresos de la madre, pensión que actualizada a la demanda supondría la cantidad de 717,94 euros/mes, según la parte actora (359 euros por hijo aproximadamente).

En la actualidad el padre tiene unos ingresos según las nóminas aportadas de 3.233,36 euros/mes y la madre de 1.397,98 euros mensuales, de lo que se aprecia que los ingresos de ambos son superiores a los de entonces y las edades de los hijos se sitúan ahora en 18 y 15 años, por lo que los gastos más cuantiosos ahora que entonces, como la experiencia de la vida enseña.

La pensión que correspondería a la vista de tales ingresos y según las tablas aprobadas por el CGPJ, ascendería a la cantidad de 665 euros/mes, para los dos hijos (333 euros por cada uno). Dicha cantidad es la que sería acorde con la fijación de la pensión por primera vez, lo que no es el caso, sino de lo que se trata es fijar la cuantía que correspondería pagar ahora en modificación de medidas, que entendemos no puede ser más baja que la que la anteriormente fijada con las actualizaciones correspondientes, sobre todo cuando los ingresos de los progenitores son sensiblemente mayores que los tenidos en cuenta en su momento, por lo tanto entendemos que la fijada en sentencia debe mantenerse, por cuanto que es muy próxima a la que correspondería pagar al padre con las actualizaciones comentadas, por ello consideramos que no debe accederse al aumento de 425 euros por hijo y mes, que se pide por la recurrente, ya que la misma no es acorde a los criterios antes expresados que hemos manejado.



CUARTO.- Se refiere también el recurso a la incongruencia de la sentencia entendiendo infringido el art. 218 de la LEC , argumentando que se pidió en la demanda que se pronunciase la sentencia, además de en cuanto a la pensión de alimentos ordinarios, en relación a otros que denomina también ordinarios pero no usuales de los que el padre debe abonar la mitad, como las matrículas escolares, cursos y matriculas de idiomas, libros que precisen para sus estudios, gastos de médicos privados y tratamientos de todo tipo, así como la mitad de los gastos extraordinarios que ambos consensúen, sin que la juzgadora se haya pronunciado sobre todo ello, sino solamente sobre los gastos extraordinarios, máxime cuando los hijos por sus edades comenzarán próximamente estudios superiores, por lo que la sentencia es incongruente, debiendo pronunciarse la Sala al igual que ya lo hizo la sentencia de divorcio, o bien como ahora se pide.

Según el art. 218.1 de la LEC las sentencias deben ser claras precisas y congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, ya que no ser así podrían incurrir en incongruencia, que puede concurrir por resolver menos de lo pedido o cuanto se resuelve más, o bien cosa distinta de lo pedido.

El TS viene manteniendo de manera reiterada sobre la congruencia de las sentencias, pudiendo citar por todas la sentencia de 02/03/2017 que ' Con carácter general esta sala, entre otras, en su sentencia 602/2016, de 6 de octubre , tiene declarado lo siguiente: « [...] La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta tanto la petición como la causa de pedir. La comparación entre estos elementos de la demanda y la decisión de la sentencia es determinante para decidir si ha existido incongruencia.

La STS de 20/09/2017 viene a concretar más sobre la cuestión que nos ocupa, con cita de otras manteniendo que ' Esta sala, en su sentencia Sentencias 173/2013, de 6 de marzo , declaró: «El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia». Y en la 468/2014, de 11 de septiembre , afirmó: «De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (' infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» .

La recurrente parece que se refiere a esta última clase de incongruencia, cuando afirma que la sentencia no se pronuncia sobre los aspectos que mantiene en su recurso referidos a lo que denomina alimentos ordinarios no usuales, como las matrículas escolares, cursos y matriculas de idiomas, libros que precisen para sus estudios, médicos privados y tratamientos de todo tipo, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Añade que la sentencia de divorcio hacía referencia a la mitad de los gastos extraordinarios, enumerando algunos, sin ánimo exhaustivo, que podrían tener tal carácter.

A la vista de la sentencia, así como de lo alegado en el recurso y sin pasar por alto que estamos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas, para lo que hay que acreditar que se ha producido modificación de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la medida que se pretende modificar y visto que la sentencia da respuesta a lo pedido por las partes en cuanto a los alimentos de los hijos, ya que reconoce la pensión por alimentos ordinarios que comprenden los conceptos que contiene el art. 142 del CC (lo necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, además de los gastos de educación e instrucción), y la cuantifica, así como la contribución de los padres a los gastos extraordinarios por mitad, medida esta de los gastos extraordinarios que no se modifica pues permanece lo acordado en sentencia de mayo de 2015, que a su vez recoge la misma proporción, y aunque no se designen gastos concretos que tuvieran este carácter (enumeración que nunca tendría carácter exhaustivo), ello no es óbice para entender que la sentencia es congruente, toda vez, que si hubiera controversia en cuanto a la consideración de algún gasto con tal carácter, ya prevé la LEC en el art. 776.4 el correspondiente incidente para su determinación.

Por lo tanto este alegato no puede tener favorable acogida.



QUINTO.- Por lo que respecta a los pedimentos de la impugnación de la sentencia que alega el progenitor, ya ha sido resuelto el que se refiere a la cuantía de los alimentos, quedando pendientes de resolver el que se refiere a la improcedencia de pronunciamiento en esta sede sobre la guarda y custodia, así como al régimen de visitas del hijo mayor Carlos Miguel que ya ha cumplido los 18 años y sobre la atribución de la vivienda familiar.

En cuanto a la guarda y visitas del hijo, obviamente nada procede resolver dado que es mayor de edad desde marzo de este año.

Por lo que ahora respecta al uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de instancia a los hijos, en aquel momento menores de edad, y a la progenitora con la que conviven, entiende el progenitor que debe serle atribuía a él, dado que, si bien, la misma se atribuyó a la madre y los hijos menores cuando se dictó la sentencia de divorcio, luego en la modificación de medidas y en sentencia dictada en mayo de 2015, se le atribuyó al padre y al hijo todavía menor - Carlos Miguel -, ya que la madre se marchó del domicilio con la otra hija, por las malas relaciones que tenían los hermanos y el hijo con la madre, para preservar a la hija de la conducta violente del hermano, por lo que el padre al estar el hijo solo en la vivienda se marchó con él, al dictarse las medidas previas y luego definitivamente cuando se dictó la sentencia mencionada. La madre salió de la vivienda y ahora pretende recuperarla omitiendo y obviando el criterio técnico emitido en su día de separar a los hermanos, a ello se une que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad, no siendo acreedor del uso de la vivienda familiar, por lo que no cabe atribuir el uso automático a la madre, quien pudo atender a sus necesidades de vivienda cuando decidió marcharse con la hija, además de disponer de varios inmuebles en propiedad, frente al impugnante que solo dispone de la vivienda familiar y de otra privativa pero alquilada a un tercero, entendiendo el impugnante que el uso de la vivienda lo pide la madre no para satisfacer el interés de los hijos, sino para causar daño al padre, entendiendo que si se ha producido variación de circunstancias ello ha sido por la propia voluntad de la progenitora.

El TS tiene establecido como doctrina en diversas sentencias sobre la atribución de la vivienda familiar cuando hay hijos menores, entre las que podemos citar la de 08/03/2017 (ROJ STS. 853/2017 ) que ' Las sentencias citadas en el motivo, y otras posteriores (entre las más recientes la 117/2017, de 22 de febrero ), recogen la siguiente doctrina en la interpretación del artículo 96 del Código Civil : «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ».

«Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor».

Según establece el art. 96 CC y recoge la doctrina expuesta del TS, la vivienda familiar debe atribuirse a los hijos menores de edad y al progenitor que los tenga bajo su guarda, sin embargo no lo es menos cierto que la jurisprudencia del TS ha atemperado este rigor atendiendo a determinadas circunstancias que pueden concurrir en el caso concreto a resolver, así recoge en la sentencia de 22 de julio de 2015 , ( reiterada posteriormente en la 03 de mayo de 2016 ), en cuanto a la atribución del domicilio familiar que '... Se alega por la recurrente infracción de la doctrina jurisprudencial, por lo que la vivienda familiar debió atribuirse a los hijos menores sin limitación temporal ni condición alguna.

Esta Sala en sentencias de 15 de marzo de 2013, recurso: 864/2011 y 17 de junio de 2013, rec.

1789/2011 , declaró: 'Es cierto, como precisa la STS de 5 de noviembre 2012 , que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 ) '.

Partiendo de cuanto antecede, consta acreditado que la vivienda familiar propiedad del matrimonio fue atribuida en 2005 cuando se dictó la sentencia de divorcio a los hijos y a la madre que los tenía bajo su guarda, situación que continúo así hasta 2015, cuando por lo narrado la madre tuvo que salir del domicilio por problemas de conducta con episodios violentos de hijo mayor con ella y con su hermana menor que él, siendo entonces cuando el padre se traslada a vivir con el menor que quedó solo en el citado domicilio, siendo atribuido el uso al hijo y al padre que convivía con él, produciéndose la separación de los hermanos con apoyo en informe técnico psicológico emitido al efecto por el IML, como así consta en autos. La situación de convivencia de padre e hijo duró hasta el verano de 2016 en que el hijo tuvo problemas con el padre y se va a vivir con la madre y la hermana a la vivienda que tenía alquilada la madre, como han declarado en el juicio la progenitora y el propio hijo en su explotación judicial, manifestando que las relaciones ahora son buenas con su madre y hermana, y no con su padre, por lo que quería vivir con ellas, esto lo declaró cuando todavía era menor. La madre expuso en el juicio que solicitaba el uso de la vivienda debido a que la que tenía alquilada era pequeña y al venir el hijo, no había espacio suficiente, además de haber cesado la razón por la que tuvo que salir de la que fue familiar en 2014, otra cosa no ha quedado acreditada.

La sentencia acuerda dicha atribución en base a lo dispuesto en el art. 96 CC , al no haber perdido dicha vivienda el carácter de familiar, a lo que hay que añadir que no se encontraban garantizadas en aquel momento las necesidades adecuadas de vivienda de los menores, cuanto además el padre tiene en propiedad otra vivienda en Huelva en condiciones de ser habitada, ya que no se ha acreditado que continúe la situación arrendaticia que deriva del contrato de alquiler presentado fechado en 2015, sin que influya en la atribución de la vivienda familiar acordada en sentencia que según la información catastral la madre tenga otra vivienda en propiedad en localidad distinta a la capital, pues no se ha acreditado que sea apta para satisfacer las necesidades de los hijos.

El hecho de que en el transcurso temporal que ha transcurrido desde la sentencia de primera instancia al recurso uno de los hijos haya adquirido la mayoría de edad, no es razón suficiente para cambiar la medida citada, pues sigue existiendo una hija menor de edad en la actualidad que está bajo la guarda y custodia de la madre, a lo que se une que el otro hijo todavía no independiente económicamente, sigue viviendo con la madre y no quiere vivir con su padre, como rotundamente manifestó en su exploración judicial.

Por lo tanto este alegato del impugnante no puede tener favorable acogida.



SEXTO.- En consecuencia con lo antes expuesto procede la desestimación del recurso y de la impugnación de la sentencia, que han formulado las partes, lo que en consecuencia hace que deba ser confirmada.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas del mismo a la vista de la materia sobre la que versa el proceso.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir al haber sido desestimado el recurso, en aplicación del apartado noveno de la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Regina y la impugnación formulada por la representación de DON Miguel , contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Huelva, el pasado día 22 de marzo de 2017, completada por el auto de 03/05/2017 y CONFIRMARLA en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.