Sentencia CIVIL Nº 14/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 498/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: ROS
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000498/2017
NIG: 3500442120150007430
Resolución:Sentencia 000014/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000755/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arrecife
Apelado: Edemiro ; Abogado: Jaime Martinez Garcia; Procurador: Manuela Maria Dolores Cabrera
De La Cruz
Apelante: COMUNIDAD DE PROPIEARIOS DEL EDIFICIO CALLE000 NUM000 ; Abogado: Samuel
Garcia Hernandez; Procurador: Jose Carlos Ronda Moreno
Apelante: Comunidad Hereditaria Humberto Comunidad Hereditaria Humberto ; Abogado: Humberto
Manuel Cabrera De La Cruz; Procurador: Jaime Manchado Toledo
Apelante: Comunidad Hereditaria Raúl Comunidad Hereditaria Raúl ; Abogado: Felix Manuel Cabrera
De La Cruz; Procurador: Jaime Manchado Toledo
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de enero de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 7 de abril de 2017

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha
7 de abril de 2017 , seguidos a instancia de D. Edemiro , como parte apelada en esta alzada, representados
por la Procuradora doña Manuela María Dolores Cabrera y dirigidos por el Letrado don Jaime Martínez García,
contra la COMUNIDAD DE PROPIEARIOS DEL EDIFICIO CALLE000 NUM000 como parte apelante en
esta alzada, representados por el Procurador don Carlos Ronda Moreno y asistido por el Letrado don Samuel
García Hernández, contra la 'COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Humberto ' y de la 'COMUNIDAD
HEREDITARIA DE DON Raúl ' como parte apelante en esta alzada, representado por el Procurador don
Jaime Manchado Toledo y asistido por el Letrado don Samuel García Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada la representación de Edemiro contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO CALLE000 Nº NUM000 y contra la COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Humberto y la COMUNIDAD HERDITARIA DE Raúl , y en consecuencia SE DECLARA la nulidad de los acuerdos alcanzados en la Junta Extraordinaria Constitutiva de la CCPP de la CALLE000 nº NUM000 de 4 de agosto de 2015 y de los acuerdos que en base a ésta se hayan alcanzado con posterioridad, y SE DECLARA que las plantas NUM001 , NUM002 y NUM003 del Edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Arrecife no están adjudicadas, y que si bien pertenecen pro indiviso, no lo es como solicita la actora a 'las comunidades hereditarias dejadas a los fallecimientos de D. Eduardo y Dª Soledad ', sino que la titularidad pro indiviso se habrá de determinar en las cuotas que resulten del Registro de la Propiedad sobre la finca registral NUM004 , minorándolas proporcionalmente en las viviendas y oficinas ya adjudicadas en escritura pública de 24 de julio de 2002 otorgada ante Ilte. Notario PEDRO EUGENIO BOTELLA TORRES.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 7 de abril de 2017 , se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 15 de enero de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda se alzan ambas demandadas.

La 'Comunidad de propietarios del Edificio CALLE000 NUM000 ' alega que reconociendo la existencia de una comunidad de propietarios de facto la sentencia recurrida resulta contraria a Derecho al exigir el requisito de la unanimidad de todos los propietarios asistentes o no asistentes para la adopción de los acuerdos adoptados en dicha Junta (nombramiento de Presidente y Administrador-Secretario) para los que sólo se requiere la mayoría establecida en el art. 17,7 de la LPH , no la unanimidad que sólo se requiere según el punto 6 de dicho artículo para los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los Estatutos de la comunidad.

Invoca en consecuencia infracción de la regla 6 del art.17 de la LPH por aplicación indebida, e infracción por inaplicación de la regla 7 del mismo artículo, conforme al cual 'para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente a su vez más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes' y añade que 'cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los apartados anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de 20 días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas' .

Por otra parte la comunidad de propietarios de propiedad horizontal insiste en que en ella concurre falta de legitimación pasiva ad causan para soportar el procedimiento declarativo acumulado de falta de adjudicación de las plantas NUM001 , NUM002 y NUM003 del edificio por pertenecer a la comunidad hereditaria de D. Eduardo y Dña. Soledad . Entiende que la desestimación de la excepción opuesta no es ajustada a Derecho porque 'carce de legitimación pasiva ad causam para soportar las acciones que competen a la esfera privada de sus miembros' y ésta es una de ellas, porque la sentencia a su entender declara que las plantas NUM001 , NUM002 y NUM003 no pertenecen a la Comunidad Hereditaria de D. Eduardo y Dña.

Soledad , porque la sentencia declara que la Junta de 4 de agosto de 2015 fue debidamente convocada, lo que a su entender 'implica que a la misma se convocaron a todos sus propietarios' y porque el procedimiento no se centra en el momento constituyente de la comunidad de propietarios, pues la misma existe de facto desde el momento en que por los promotores se transmitió por cualquier título uno de sus elementos.

Solicita la condena al actor del pago de las costas de la primera instancia.

Por su parte, las comunidades hereditarias de D. Humberto y de D. Raúl (las personas físicas Dña.

Edurne , D. Rogelio , D. Valentín y Dña. Leonor , que tienen participación en la comunidad hereditaria de D. Humberto y las personas físicas de D. Luis Alberto , Dña. Modesta , Dña. Nieves y Dña. Sandra ) se alzan contra la sentencia alegando: Incongruencia extrapetita (por incurrir en discordancia entre lo pedido por el demandante en el suplico de la demanda, que consistió en 'que se declare las plantas NUM001 , NUM002 , y NUM003 del edificio sito en la CALLE000 NUM000 de Arrecife, no están adjudicadas, y por lo tanto pertenecen de forma indivisa a las comunidades hereditarias dejadas a los fallecimientos de D. Eduardo y Dña. Soledad , y en su consecuencia se condene a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones' pero la sentencia falla declarando 'que las plantas NUM001 , NUM002 y NUM003 de la CALLE000 nº NUM000 de Arrecife no están adjudicadas, y que si bien pertenecen proindiviso, no lo es como solicita la actora a las comunidades hereditarias dejadas a los fallecimientos de D. Eduardo y Dña. Soledad ', sino que la titularidad pro indiviso se habrá de determinar en las cuotas que resulten del Registro de la Propiedad sobre la finca registral NUM004 , minorándolas proporcionalmente en las viviendas y oficinas ya adjudicadas en escritura pública de 24 de julio de 2002 otorgada ante el notario Pedro Eugenio Torres'. Entiende en consecuencia la recurrente que concede algo distinto a lo pedido por el actor, sin haberse oído previamente a las personas físicas o jurídicas 'que aparezcan como titulares en el Registro de la Propiedad o intervinientes en la escritura pública de fecha 24 de julio de 2014 o de cualquier otra que traiga causa de dichos títulos, a los que el fallo les afecta', habiendo declarado probado la sentencia que 'el tercio restante se divide entre Nieves , Sandra y Luis Alberto . Consta que se dio en usufructo a Dña. Modesta el 11,11% de la finca, por herencia del hermano de los primeros titulares' (citando el documento número 2 de la demanda, Nota Simple Informativa del Registro de la Propiedad).

Alega falta de legitimación pasiva ad causam de las comunidades hereditarias demandadas para soportar el pronunciamiento declarativo de declaración de nulidad de la Junta de la comunidad de propietarios de propiedad horizontal de fecha 4 de agosto de 2015. Entiende que la legitimación la tiene la Comunidad de propietarios independientemente de los comuneros.

Alega error en la valoración de la prueba, insistiendo en que se pretende modificar la situación de hecho mantenida 'desde el año 1969, en el que, los padres del actor adjudicaron a cada uno de sus hijos una planta del edificio' contratando cada hijo la luz de la planta 'que sus padres les había adjudicado a cada uno' situación que se mantuvo hasta la muerte del padre en 1975 y de la madre en 1987 y se mantuvo después de la muerte de los hermanos Raúl y Humberto , siendo después de que la inquilina de la planta Dña.

Luz dejara de pagar la renta desde septiembre de 2014 que el demandante requirió a los herederos de sus hermanos ofreciéndoles renunciar a los derechos que le corresponden en los pisos del edificio a cambio de ser compensado con otras propiedades.

Insiste en que las plantas del edificio NUM001 , NUM002 y NUM003 ya habían sido adjudicadas verbalmente y aceptadas por cada heredero y que debía aplicarse 'correctamente la doctrina de los actos propios sobre la adjudicación de facto', que el propio actor reconoció 'a su manera' que sus padres les dijo que viviera un hermano en la planta NUM001 , otro en la NUM002 y otro en la NUM003 y que sus hermanos vivían en la NUM003 y en la NUM002 'de lo que se desprende con meridiana claridad que el actor disponía de la planta NUM001 ', entendiendo que lo acredita la declaración de la testigo Dña. Silvia de que (los padres del actor le dio una planta a cada hijo, una carrera y un coche), y que la documental (carátula de contadores de luz que acreditan que Eduardo contrató la luz el 1 de diciembre de 1969 de la planta NUM001 , D. Humberto de la NUM002 y D. Raúl de la NUM003 ; empadronamiento de los hermanos del actor y su familia como mínimo desde 1975 y constancia en el catastro de cada planta - NUM002 y NUM003 en la calle y número en que tiene el portal de entrada el edificio, según los recurrentes, NUM001 a nombre de D. Eduardo desde 1991, habiendo alquilado el actor la planta NUM001 del edificio). Consideran los recurrentes que existe una conducta jurídicamente relevante previa en cuanto a que cada hermano (o sus comunidades hereditarias) vivía o disponía de una de las plantas y que debía tenerse por adjudicada cada una de las plantas a cada uno de los hermanos.

Por su parte el actor, que no recurre la sentencia, alega como motivo de oposición a la admisión a trámite del recurso de apelación interpuesto por las comunidades hereditarias de sus hermanos que se trata de dos demandadas distintas y que en consecuencia a su juicio debían haber constituido dos depósitos de 50 euros y no uno sólo.



SEGUNDO.- El motivo de oposición debe desestimarse. Los presupuestos de admisión a trámite de los recursos han de interpretarse del modo más favorable a la admisión, y por otra parte esta Sala siempre ha entendido suficiente que se consigne un único depósito por la interposición de cada recurso interpuesto aunque en él litiguen unidas varias personas. Cuestión distinta es que se hayan dirigido dos acciones acumuladas dirigidas cada una de ellas contra algún demandado (por cierto no contra dos demandadas, sino contra muchos más, la totalidad de las personas físicas que tienen participación en la comunidad hereditaria de los dos hermanos del actor). Pero al efecto de admisión a trámite del único recurso interpuesto por los litigantes que actúan bajo una misma representación y defensa sólo es exigible un único depósito.



TERCERO.- Comenzando por la alegación de incongruencia de la sentencia dictada en la primera instancia, formulada por las comunidades hereditarias de los hermanos del actor, la Sala entiende que la sentencia de primera instancia no ha incurrido en incongruencia extrapetita alguna si bien su redacción es algo confusa, hasta el punto de que en ella realmente se estaba estimando totalmente la demanda en relación a la pretensión declarativa de dominio de la comunidad de herederos de los progenitores de los tres hermanos sobre las tres plantas del edificio ( NUM001 , NUM002 y NUM003 ) en cuanto no se habían aún adjudicado.

La sentencia no se apercibe de que en el suplico de la demanda no se solicita que la comunidad hereditaria de los padres de los tres hermanos (el demandante y los dos fallecidos cuya comunidad hereditaria ha sido demandada) es propietaria de todo el edificio ni que el actor sea propietario de una concreta parte proporcional del edificio sino sólo que se declare que: 1) Las plantas NUM001 , NUM002 y NUM003 no han sido adjudicadas a ninguno de los herederos de la comunidad hereditaria de D. Eduardo y Dña. Soledad ; 2) Que en consecuencia el dominio de las tres plantas, no adjudicadas ni divididas horizontalmente, pertenece a dicha comunidad hereditaria de los padres del demandante y sus dos hermanos.

En la sentencia, el juez de instancia claramente entiende que esto es así, y así lo razona y finalmente lo declara. Sólo que consta en las actuaciones (ya lo había expuesto la demandante y había adjuntado la escritura de 24 de julio de 2002 a su demanda) que algunas dependencias del edificio (ninguna de las cuales se encontraba en las plantas NUM001 , NUM002 y NUM003 , como reconocen las partes y es hecho admitido y reconocido por las demandadas) habían sido introducidas en tres lotes -junto con otros bienes no incluidos en dicho edificio- sorteados entre los tres hermanos.

Sin embargo (y es importante destacarlo por su relevancia para la resolución de otros motivos) en dicha escritura de 2002, pese a constituirse de hecho una comunidad de propiedad horizontal al adjudicar elementos independientes comprendidos en el edificio en pleno dominio a concretos coherederos (no todos, en particular no las plantas NUM001 , NUM002 y NUM003 ) no se hizo la imprescindible atribución de cuotas de propiedad horizontal a cada uno de los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente adjudicado, ni se otorgó escritura de división horizontal, con el grave problema que comporta el que no existen cuotas de participación en el edificio que permitan hacer un cómputo de las necesarias mayorías reales que han de concurrir en cualquier acuerdo de la comunidad de propiedad de horizontal que pretenda adoptarse distinta de la unanimidad (y a estos efectos es irrelevante que se trate de mayoría adoptada en virtud del art. 17,6 LPH tanto en primera como en segunda convocatoria) en cuanto es exigible la doble mayoría para adoptar acuerdos.

Y es ese problema el que intenta resaltar el juez de instancia en su pronunciamiento declarativo: realmente está estimando totalmente la demanda, en cuanto la comunidad hereditaria de D. Eduardo y Dña.

Soledad es propietaria al 100% de esas 3 plantas -excluidos los elementos comunes por naturaleza-, pero no propietaria de todo el edificio -y por tanto no propietaria al 100% del edificio sino en las 'cuotas que resulten del Registro de la Propiedad, minorándolas proporcionalmente en las viviendas y oficinas ya adjudicadas el 24 de julio de 2002', 'pudiendo a falta de acuerdo sobre la adjudicación acudir los interesados al declarativo que consideren ajustado a su derecho'-.

El pronunciamiento efectuado (que el dominio no alcanza a las partes del edificio adjudicadas previamente como elementos independientes en la escritura de 2002) no produce perjuicio alguno ni efecto sobre terceros no llamados al proceso y no es incongruente desde que reconoce los hechos expuestos en la demanda y simplemente pretende precisar que la estimación de la pretensión declarativa (que, se insiste, la Sala entiende que se dice erróneamente estimada parcialmente cuando lo solicitado en el suplico -que es la comunidad hereditaria de la herencia de los padres de los tres hermanos la propietaria en pro indiviso de las 3 plantas que no habían sido adjudicadas, sea cual fuere la cuota que hubiere de atribuirse en la comunidad de propiedad horizontal a cada uno de los elementos- se estima totalmente por la sentencia) no supone el reconocimiento de un dominio sobre la totalidad del edificio (lo que por otra parte reconocía desde el principio la parte demandante).

Por ello la sentencia no incurre en incongruencia extra petita (sin perjuicio de que por prohibición de la reformatio in peius esa estimación total de la pretensión no comporte alteración alguna del pronunciamiento sobre costas causadas en la primera instancia en perjuicio de los demandados, en cuanto la parte demandante no ha formulado recurso de apelación), y debe desestimarse el motivo de apelación.



CUARTO.- Las dos partes recurrentes alegan que concurre en ellas falta de legitimación pasiva para soportar las pretensiones deducidas en la demanda: la comunidad de propiedad horizontal alega que carece de legitimación para estar y pasar por el pronunciamiento declarativo de dominio sobre las 3 plantas de la comunidad hereditaria de los herederos de los padres del demandante y su hermanos; las comunidades hereditarias de los dos hermanos del demandante, que carece de legitimación para estar y pasar por el pronunciamiento declarativo de nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de la Comunidad de Propiedad Horizontal.

Ambas alegaciones han de ser totalmente desestimadas. La legitimación pasiva de la comunidad de propiedad horizontal para ser demandada respecto al pronunciamiento declarativo de que las tres plantas son propiedad (en realidad todo lo no adjudicado expresamente en la escritura de 2002) de la comunidad hereditaria formada por los herederos de los padres del demandante y sus hermanos es indudable. Ha sido la comunidad de propietarios de propiedad horizontal (en realidad todos sus comuneros salvo los demandados, en cuanto el acuerdo nombrando Presidente de esa comunidad se declara nulo por la sentencia -y se confirmará en esta sentencia de alzada-) la que ha desconocido el derecho de dominio del actor y su alcance.

Y así resulta manifiesto de la lectura de las manifestaciones de D. Luis Alberto en su condición de 'presidente y secretario' de la comunidad de propiedad horizontal en el documento notarial obrante a los folios 117 y siguientes de las actuaciones, en el que manifestaba en esa condición de Presidente y Secretario, que debía 'completarse' el acta de esa Junta constitutiva en el sentido de que 'el total edificio se encuentra dividido en 15 entidades privativas, por lo que a cada una le corresponde un coeficiente de participación de 6,6666% , según el art. 396 del Código civil , y hasta que se adopte otro acuerdo sobre reparto de cuotas', añadiendo que 'A DON Luis Alberto , DÑA Modesta , DÑA Sandra Y DÑA Nieves , presentes o representados en la Junta, les corresponde (de acuerdo con el reparto adoptado por todos los copropietarios del edificio hace años) la propiedad de un despacho de la NUM005 planta y de las tres viviendas de la NUM003 planta. Ello representa un 26,66% del total del edificio. A DON Carlos Alberto , DÑA. Edurne , D. Rogelio , D. Valentín Y DÑA Leonor , presentes o representados en la Junta, les corresponde (de acuerdo con el reparto adoptado por todos los copropietarios del edificio hace años) la propiedad de un despacho de la NUM005 planta, dos viviendas de la NUM006 planta y de tres viviendas en la NUM002 planta. Ello representa un 39,999% del total del edificio' y que 'en consecuencia, están presentes o representados los copropietarios de diez de las quince entidades privativas del total edificio, lo que representa un quorum de dos terceras partes del edificio (66,66% del total)' concluyendo al partir de esa división arbitraria en unidades independientes (no acordada por los comuneros por unanimidad ni adjudicadas a concretos herederos de los padres del demandante y sus hermanos) que la Junta se consideraba 'válidamente constituida en primera convocatoria'.

El derecho de dominio es oponible erga omnes, entre esos todos obligados a respetarlo y no perturbarlo se encuentra la comunidad de propietarios de propiedad horizontal demandada (y los comuneros que la conforman) que se empeñó en desconocerlo en la configuración jurídica de que son titulares los comuneros reconociendo el derecho de voto en unos términos que no son los resultantes del condominio indiviso que se mantiene por la comunidad hereditaria de los padres del demandante y sus hermanos sobre el resto del edificio no adjudicado en la escritura de 2002 y en consecuencia concurría la necesaria legitimación pasiva frente al ejercicio de la acción declarativa de dominio ejercitada.

En cuanto a las comunidades hereditarias demandadas, aceptan su legitimación como demandadas por el ejercicio de la acción declarativa de dominio pero no respecto al de la acción de declaración de nulidad del acuerdo de propiedad horizontal adoptado. Sin embargo no pueden desconocerse las siguientes circunstancias: 1) Que las comunidades de propietarios de propiedad horizontal carecen de personalidad jurídica, pese a que conforme a la LPH puedan dotarse, con cumplimiento de las mayorías exigidas en cada caso, de órganos de representación que puedan representarlas (a los comuneros que tienen participación en la comunidad, en cuanto tales partícipes en la comunidad) en juicio, pero partiendo de esa falta de personalidad jurídica y sin que además la sentencia sea ejecutable frente a quienes representan a la comunidad de propieda horizontal ( art. 544 LEC ); 2) Que en el supuesto que nos ocupa se pretende en la demanda la declaración de nulidad del acuerdo por el que se nombra el primer presidente de la comunidad, y en consecuencia de un lado el actor no reconoce esa representación y cargo y de otro lado la declaración de nulidad comportará la inexistencia de representación en quien actuó como representante de la comunidad, por lo que en esa situación no cabe sino aceptar que los comuneros que no están conformes con un acuerdo que, sin cumplir los requisitos exigibles de descripción de unidades independientes en el edificio, descripción de unidades privativas separadas de los elementos comunes, ni siquiera de número de unidades privativas existentes (e incluso de comuneros) y cuotas de participación, deban dirigir su demanda contra la totalidad de los restantes comuneros en el edificio, que serán los que finalmente vendrán obligados a respetar la sentencia que se dicte (y son al cabo los que han 'distribuido' a su antojo los pretendidos 'elementos privativos de facto' en la Comunidad de propietarios y el valor del derecho de voto de cada comunero), como en definitiva se ha hecho en el caso que nos ocupa, sin que pueda aceptarse tampoco la alegación hecha por las demandadas recurrentes de que no han sido demandados todos los titulares del dominio en cuanto la totalidad de los propietarios titulares de derechos sobre el edificio (tanto conforme a la escritura de 2002 como en el Registro de la Propiedad) han sido demandados y parte en este procedimiento (sin perjuicio de que la pretendida alegación de que no fueron demandados todos ellos se introduce como cuestión nueva en la alzada, todos los condóminos según el registro lo son, a su vez, de alguna de las comunidades hereditarias de los 3 hermanos).

En consecuencia, debe desestimarse la alegación de falta de legitimación pasiva opuesta por ambas recurrentes.



QUINTO.- La comunidad de propiedad horizontal apelante entiende que si se acepta que al haber sido convocados a la Junta todos los comuneros debe aceptarse que siendo la convocatoria válida también lo son los acuerdos adoptados en la Junta y en concreto el de nombramiento de Presidente de la Junta de Propiedad Horizontal en tanto en cuanto se adoptó por mayoría y no era necesario para su nombramiento la unanimidad.

Como señala la sentencia recurrida, en el supuesto de autos se cuestionaba tanto el momento de constitución de la comunidad de propiedad horizontal de facto (que los demandados quieren situar en 1969 y la parte actora sólo reconoce desde que se otorgó la escritura de adjudicaciones de 2002), como las unidades de propiedad horizontal de facto existentes (no sólo las unidades adjudicadas en la escritura de 2002 sino si el resto del edificio se constituía sólo en 3 unidades independientes más, una por planta, o muchas más al encontrarse, según el presidente de la comunidad nombrado en la Junta anulada, divididas cada planta en diversas unidades a su vez) y el número de votantes como propietarios y las partes 'iguales' que se pretenden considerar como comuneros y partícipes en la comunidad. Así las cosas y siendo discutible cuál sea el número de comuneros a efectos de una posible consideración de voto personal (puesto que en principio la LPH parte de un voto por cada propietario de elemento privativo pero no reconociéndose 'voto personal' para cada copartícipe de una comunidad de propietarios que lo sea de un único elemento privativo sino de cada copropietario en la comunidad que asista a la Junta -un voto único del representante de los copartícipes en régimen de condominio ordinario sobre un único elemento privativo-) y no existiendo distribución de cuotas no resulta posible aceptar la 'distribución de unidades y votos' hecha por el Presidente en el acta de aclaración - que por sí sola es causa suficiente de nulidad del acuerdo por afectar a los presupuestos mismos de cómputo de votos-.

A la Junta se convocó a todos los copropietarios pero no se hizo respetando su participación en la comunidad y, lo que se más importante, no se convocó a la 'comunidad hereditaria de los difuntos D. Humberto y de D. Raúl , que en consecuencia no pudieron nombrar un representante de dicha comunidad (que en principio aparece como la propietaria del resto de finca -excepto elementos comunes por naturaleza- que no habían sido adjudicados en 2002, aunque los demandados originariamente entendieron que cada hermano era propietario de una planta y posteriormente -en el acta de aclaración de la de la Junta celebrada- pretendieron cada planta dividida a su vez en otras unidades). Eso supuso que no se constituyera adecuadamente la Junta al no asistir ningún representante de la comunidad hereditaria que era propietaria de la mayor parte del edificio (al menos 3 plantas). Además de ello todo lo expuesto supone que no resultaba posible ni atribuir una cuota de participación a las unidades adjudicadas en 2002 ni atribuirla tampoco al resto del edificio no adjudicado en 2002 (al que todas las partes niegan por otro lado la condición de elemento común y atribuyen en su mayor parte -sin mayor definición- la condición de elementos privativos), lo que imponía que no pudiera tenerse por constituida la Junta en primera convocatoria como se tuvo, ni que pudiera tenerse por adoptado acuerdo alguno en primera convocatoria como se hizo. En efecto, incluso acudiendo a las mayorías del apartado 6 del artículo 17 de la LPH no puede, sin que haya asistido un representante de la comunidad hereditaria de los padres del demandante y sus hermanos, tenerse por constituida la Junta en primera convocatoria al no poder determinarse si se encontraban presentes no sólo la mayoría personal sino también la mayoría real de las cuotas de participación conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 17 LPH (y la Junta se celebró, según aclaró expresamente el propio presidente, en primera convocatoria), ni se pudo computar tampoco a tales efectos la concurrencia de esa mayoría real al efecto de la adopción de acuerdos. Y ello habrá de comportar la declaración de nulidad del acuerdo adoptado. Porque indudablemente la división en unidades privativas susceptibles de aprovechamiento independiente y la atribución de cuotas de comunidad (que se pretendió hacer en la 'aclaración' del acta de la Junta) a cada una de esas unidades es acuerdo que ha de adoptarse por unanimidad de los propietarios.

Sin perjuicio de que aparentemente el demandante pueda quedar en minoría en una votación en el seno de la comunidad hereditaria de D. Eduardo y Dña. Soledad , en esa Junta no asistió representante alguno de esta comunidad hereditaria y no resulta posible, dada la configuración del edificio y unidades adjudicadas como elementos privativos en 2002 sin atribuir cuota de participación alguna en el edificio (y entendiendo todos las partes en el litigio que existen muchos más elementos privativos con ese carácter en el resto del edificio no adjudicado) hacer un cómputo aceptable y razonable para el quorum de constitución desde el punto de vista de la necesaria mayoría real en primera convocatoria y para la mayoría real y personal que simultáneamente ha de concurrir en la adopción de acuerdos, incluso en segunda convocatoria.

Por ello se desestima el recurso de apelación interpuesto.



SEXTO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba denunciado por las comunidades hereditarias de los hermanos del demandante, el mismo debe ser desestimado.

El hecho de que alguno de los hijos de los que eran propietarios del edificio en 1969 ocuparan o poseyeran algunas unidades (o plantas enteras) del edificio ya en vida de sus padres y de que como consecuencia de esa posesión contrataran los servicios y suministros para esas unidades (a fin de pagar los suministros que consumían ellos y no sus padres) o incluso de que como consecuencia de esa posesión asumieran frente a sus padres la obligación de pagar el ibi que correspondería a esas plantas (y procedieran a catastrarlas a su nombre para que se les girara a ellos los recibos) no revela inequívocamente más que la voluntad de sus progenitores de que hicieran uso de ellas sin pago de renta alguna, en una situación de precario que en modo alguno comporta el reconocimiento del dominio ni que poseyeran en concepto de dueño frente a sus progenitores esas partes del edificio, debiendo excluirse por completo el ánimus donandi en tanto en cuanto no se otorgó la necesaria escritura pública exigida por nuestro ordenamiento jurídico como elemento esencial de forma que ha de cumplirse en cualquier donación de bienes inmuebles ( art. 633 del CC ) siendo la presunción general, tanto jurídica como de experiencia, contraria a la transmisión gratuita del dominio.

No puede presumirse la transmisión gratuita intervivos de las plantas ocupadas por ninguno de los hijos, sin que la mera declaración de una testigo de que entendía que había 'dado' una planta a cada hijo pueda superar la exigencia de escritura pública anteriormente referida ni acreditar donación alguna.

Si a ello se añade que sólo en el año 2002, ya fallecida la madre del demandante, se hace una escritura de partición hereditaria parcial y adjudicaciones y que en ella se parte de que los intervinientes son copropietarios de todo el edificio y hacen determinadas adjudicaciones que son las que se hacen, y no otras, sin afirmar intervenir ninguno de ellos como propietario exclusivo y previo de parte alguna del edificio calificable como elemento privativo por reunir los requisitos para tener tal carácter, no cabe duda alguna a la Sala de que sólo se encuentran adjudicadas las unidades que se adjudicaron en la escritura de 2002 y no otras, y que es por medio de esa escritura que se constituye el régimen de propiedad horizontal de hecho sobre el inmueble, permaneciendo dentro de la comunidad hereditaria de D. Eduardo y Dña. Soledad el dominio sobre el resto del edificio, que en consecuencia mantiene el pleno dominio sobre las plantas NUM001 , NUM002 y NUM003 del edificio.

Debe, en consecuencia, confirmarse la sentencia recurrida con total desestimación de ambos recursos de apelación.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas causadas en la alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en particular los arts. 1261 y ss y jurisprudencia que los interpreta,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los dos recursos de apelación presentados por la representación de un lado de las comunidades hereditarias de D. Humberto y de D. Raúl y de otro por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO CALLE000 NÚMERO NUM000 de Arrecife contra la sentencia de 7 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Arrecife en autos de juicio ordinario número 755/2015, que confirmamos, con imposición de las costas causadas por ambos recursos a las partes recurrentes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico