Sentencia CIVIL Nº 14/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 345/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/025519
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0025519
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 345/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1063/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Araceli
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA
Abogado/a / Abokatua: JAIME ARECHALDE PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua : Casilda y Elisenda
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN MIRAL ORONOZ y CARMEN MIRAL ORONOZ
Abogado/a / Abokatua: SALOME AYO FERNANDEZ y SALOME AYO FERNANDEZ
SENTENCIA Nº: 14/18
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 1063/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1
de Bilbao y del que son partes como demandante Casilda Y Elisenda , Melisa Y Paula Y Serafina
, representada dada su minoría de edad por su padre Abelardo , representadas por la Procuradora
Sra. Miral Oronoz y dirigidas por la Letrada Sra. Ayo Fernández y como demandada, Araceli Y Romeo ,
representados por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigidos por el Letrado Sr. Arechalde Pérez, siendo Ponente
en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 15 de mayo de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Estimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Carmen Miral Oronoz en nombre y representación de Dña. Casilda , Dña. Elisenda , Dña. Melisa , Dña. Paula y la menor Dña.

Serafina representada por su padre D. Abelardo contra Dña. Araceli y D. Romeo y : 1.- Declarar la nulidad del testamento otorgado por Dña. Magdalena ante el Notario D. José María Rueda Armengol en fecha 11 de octubre de 2013.

2.- Declarar la validez y plena eficacia del testamento otorgado por Dña. Magdalena ante el Notario Juan Tomás Enciondo Zulueta en fecha 21 de enero de 1983.

3.- Sin imposición de las costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Araceli y Romeo y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 16 de enero de 2018 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 6 minutos y 2 segundos y la del acto de juicio es la de 64 minutos y 15 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ellos deducida, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que se produce una errónea valoración de la prueba practicada, cuando se considera la falta de capacidad de la Sra. Magdalena para otorgar testamento el día 11 de octubre de 2013, ya que .- valora para ello, de manera exclusiva, el dictamen del Médico Forense en el procedimiento de incapacidad realizado en diciembre de 2013 que refiere un deterioro cognitivo leve-moderado, sin tener en cuenta la brevedad de su examen de la paciente y la no realización de las oportunas pruebas, cuando se obvia el alcance del informe del Dr. Íñigo , neurólogo, que tras el examen y exploración de la Sra. Magdalena y la realización de diversas pruebas ( TAC y SPECT cerebral), informa, un mes después de la firma del testamento y no en el año 2012 como erróneamente se recoge en la sentencia, tal y como se deduce del doc. nº 3 contestación que tiene plena capacidad para tomar decisiones, no padeciendo alteraciones de conducta, ni delirios con un deterioro cognitivo leve, sin cumplir los criterios de la demencia.., lo que se confirma en las posteriores visitas y en el acto del juicio de incapacidad.

Por otro parte, no se ha de olvidar que la exploración de la presunta incapaz por el Juez lo es en el año 2014 y la sentencia que declara su incapacidad de julio de 2014, pudiendo considerarse, junto con la fecha del dictamen pericial, que el empeoramiento que se pudiera apreciar y la protección de cara al futuro, ante una situación de incapacidad parcial, no justifica la no capacidad para testar en el momento en el que lo hizo.

.- ignora el informe de la Dra. Emilia , su médico de cabecera desde hace años y quien en noviembre de 2013, estimó que la Sra. Magdalena era autosuficiente para las actividades de la vida cotidiana, y por el momento no precisaba supervisión para las mismas.

.- el testigo-perito Dr. Teodosio , que fue su psiquiatra, a partir de 2014, no refiere que la Sra. Magdalena estaba o había estado incapacitada, limitándose en relación a su situación los años anteriores a recoger lo manifestado en el historial por el anterior especialista, habiendo observado en sus visitas el buen estado de la paciente, sin anomalía alguna ni deterioro notable, siendo su capacidad para tomar decisiones y razonar dentro de lo normal.

El trastorno de ideas delirantes persistente que padece no produce alteraciones fuera del núcleo del delirio, lo que se infiere del doc. nº 26 demanda, ni afecta a la capacidad cognitiva, sin que hasta finales de 2013 hubiera justificado la presentación de demanda de incapacidad.

.- el testimonio de las empleadas de la residencia que desde su ingreso en el año 2012 conocían a la Sra. Magdalena , evidencia su capacidad siendo autosuficiente hasta los últimos meses de su vida.

.- en fechas cercanas al testamento la Sra. Magdalena otorgó poder general para pleitos y la escritura de partición de la herencia de su esposo junto con sus hijas, sorprendiendo que en el proceso de incapacidad no se cuestionara ni por la Juzgadora ni por el Ministerio Fiscal, la validez de la designación como tutora de la demandada Sra. Araceli como tutora en el testamento ahora controvertido, no apreciándose, por otra parte, incapacidad alguna por el Notario autorizante.

.- la fecha del procedimiento de incapacitación resulta irrelevante, pues no era la primera vez que se intenta por sus hijas, siendo la determinante la de la sentencia que declara la incapacidad, pues hasta entonces se presume la misma.

.- la historia vital de la Sra. Magdalena y la relación con sus hijas decidiendo ir a una residencia, justifica su desheredación, y la institución como herederas de sus nietas, con las que ningún problema tuvo, pues tales lo fueron con su marido y sus hijas.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando estima la nulidad del testamento otorgado el día 11 de octubre de 2013 por la Sra. Magdalena ante el Notario de Bilbao, Sr. Rueda Armegot ( doc. nº 6 demanda no impugnado), por entender que la testadora no era capaz de prestar su consentimiento lo que implica un supuesto de nulidad radical por inexistencia de consentimiento ( art. 1261 Cº Civil ), ante lo cual se ha de valorar el significado jurídico de la acción ejercitada, teniendo en cuenta al efecto lo declarado por esta Sala en un supuesto como el de autos, en su sentencia de 5 de febrero de 2014 : 'Así esta Sala en sus resoluciones, entre otras en sus sentencias de 23 de setiembre de 2009 y 16 de marzo de 2011 al reflexionar sobre la ' nulidad de los contratos ', ha declarado que: .- ante la imprecisión terminológica del Cº Civil, se ha necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 Cº Civil ; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil ; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el Cº Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años.

.- es criterio uniforme de la jurisprudencia el de que únicamente la nulidad absoluta del negocio jurídico puede ser alegada por vía de acción o de excepción, siendo así que la nulidad relativa o anulabilidad sólo puede invocarse por vía de acción, es decir, a través de demanda, sea principal o reconvencional, pues es tal sólo es apreciable a instancia de parte (al regir con plenitud el principio dispositivo) ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 16 de diciembre de 2005 que cita las de 2 y 26 de noviembre de 2001 , 30 de septiembre de 2002 y 20 de diciembre de 2002 ; 31 de marzo de 2005 ; 16 de febrero de 2004 con cita de las sentencias de 23 de julio y 27 de noviembre de 1998 ; y de 4 de abril de 2003 , y 20 de setiembre de 2007 que cita las de 6 de octubre de 1988 , 7 de junio de 1999 , y 11 de octubre de 1990 , entre otras.

Este criterio viene hoy día avalado por el art. 408 LECn , el cual al regular el tratamiento procesal de la alegación de la nulidad del negocio jurídico en el que se funde la demanda, establece en su apartado 2º: 'Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al tribunal, que así lo acordará, mediante providencia, contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención.', y en el 3º ' La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada'.

La norma configura así la alegación de nulidad del negocio jurídico como una excepción reconvencional y traslada al actor el derecho/carga de solicitar la apertura de un trámite para contestarla, pero sin imponer al demandado una determinada forma ni mucho menos la articulación mediante una demanda reconvencional, cuando lo que en la demanda principal se pretende lo es el cumplimiento del contrato de préstamo ya frente al prestatario ya frente al fiador.

Si ello es así, tanto en el presente caso en el que la parte actora insta la declaración de nulidad de modo directo, como cuando es la parte demandada quien alega la nulidad del contrato de préstamo por ausencia de capacidad del prestatario para eludir el cumplimiento de las obligaciones que se le reclaman judicialmente, debe considerarse al integrar el consentimiento uno de los requisitos esenciales para la existencia del contrato conforme al art. 1261 Cº Civil , que respecto de la capacidad de las personas físicas para prestarlo, el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 14 de febrero de 2006 ha declarado lo siguiente: ' El artículo 1.263 del CC se limita a proclamar que no pueden prestar el consentimiento contractual los menores no emancipados y los incapacitados, pero dicha norma no agota los posibles casos en que el consentimiento pueda considerarse inexistente, sino que su correcta interpretación lleva a estimar que en tales supuestos legalmente previstos no existe consentimiento eficaz y tal conclusión no puede ser combatida ni siquiera mediante la aportación de prueba en contrario. Lo que ha venido a establecer la jurisprudencia de esta sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que 'en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse a favor de la capacidad', y las de 18 de mayo de 1988 y 29 de marzo de 2004, éstas referidas a la validez de las disposiciones testamentarias, sientan la presunción 'iuris tantum' de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial-, pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad'.

Por tanto, y sobre la cuestión jurídica debatida cabe establecer las siguientes premisas: a.- Se presume que toda persona mayor de edad tiene plena capacidad de obrar hasta su fallecimiento o situación asimilada ( arts. 29 , 32 , 154 y ss., 314 y ss., 663 y ss. Código Civil , entre otros), entendiéndose por capacidad de obrar la aptitud para celebrar válidamente actos jurídicos ( art. 1263 Cº Civil ), de lo que se colige que no podrán prestar su consentimiento los menores de edad no emancipados y los incapacitados ( art. 1264 Cº Civil ), tanto los que hayan sido declarados judicialmente como tales al amparo del artículo 199 Cº Civil en relación con el 756 a 763 de la L.E.Cn, como aquellos que se encuentren incursos en alguna de las causas de incapacitación del artículo 200, aunque aún no haya sido declarada la incapacidad, siempre y cuando, en este caso, se pruebe su incapacidad.

Y ello porque como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004 , es preciso distinguir entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, y la incapacidad resultante del estado civil del incapacitado, reiterando así lo razonado en su sentencia de 1 de febrero de 1986 '... el estado mental originador de una disminución de la aptitud volitiva e intelectiva para contratar en que se encuentra una persona antes de ser declarada incapaz, puede dar lugar al juego de lo dispuesto en el artículo 1.263. número 2 del CC , y, consiguientemente, a la declaración de nulidad de un contrato cuando la razón de la falta de consentimiento del contratante se apoya en 'que existen hechos, que inequívocamente suponen la falta de capacidad que se invoca'. '.

b.- La prueba de la incapacidad de quien no haya sido declarado judicialmente incapaz le corresponde a quien la aduce como motivo de nulidad del contrato ( art. 217 LECn .), requiriéndose una prueba concluyente en contrario ( frente a la presunción de capacidad), en definitiva una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1996 y 28 de junio de 1990 .), perjudicándole las dudas ( ' en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad': STS de 24 de setiembre de 1997 ), lo que reitera la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de abril de 2008 .

Por otro lado, no se ha de olvidar que en aquellos casos en los que como en el presente se da la circunstancia de que estamos ante un acto jurídico intervenido por Notario, quien según consta, dio fe de la capacidad de la testadora, tal juicio de capacidad expresa la consideración del Notario de que concurre en el otorgante, al tiempo del otorgamiento, la suficiente capacidad, emergiendo de tal juicio del Notario una enérgica presunción iuris tantum.'.

Esta doctrina que como tal es perfectamente aplicable al supuesto del otorgamiento de testamento, asumiendo esta Sala las consideraciones al respecto contenidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, por ser acorde a la doctrina jurisprudencial, debiendo, por otro lado, destacarse lo igualmente razonado al respecto por la Audiencia Provincial de La Coruña Sec.4ª en su sentencia de 22 de noviembre de 2013, en la que dice: '

SEGUNDO.- La cuestión de la nulidad del testamento por la alegada falta de la necesaria capacidad de la testadora en el momento de su otorgamiento.

- 2.3.1) El punto de partida de la sentencia es importante pues determina una doble presunción favorable a la capacidad y por ello a favor del mantenimiento del testamento, de donde que corresponda a la parte demandante pechar con el peso de la demostración de lo contrario, perjudicando a ésta y no a la parte demandada las dudas u oscuridades e insuficiencias.

En efecto, abundando en la doctrina expuesta en la sentencia apelada, debemos remarcar que, salvo casos puntuales especiales, la mayoría de edad otorga a la persona plena capacidad de obrar para contratar o disponer de sus propiedades y derechos inter vivos o mortis causa ( arts. 12 Constitución , 315 , 322 , 662 y siguientes, 1263 del Código Civil , y concordantes), por lo cual la jurisprudencia ha reiterado desde antiguo y en distintos campos jurídicos la presunción de capacidad mental y de obrar de toda persona mayor de edad no incapacitada judicialmente, salvo prueba concluyente en contrario ( STS de 20/5/1911 , 21/1/1972 , 7/10/1982 , 10/4/1987 , 13/10/1990 , 30/11/1991 , 22/6/1992 , 10/2/1994 , 27/11/1995 , 4/5/1998 , o más recientemente la de 29/4/2009 , y las que en ellas se citan, entre otras).

Las consecuencias procesales son claras: la carga de la prueba corresponde a quien sostenga la existencia de la incapacidad ( STS de 13/10/1990 , 10/2/1994 , etc), perjudicándole las dudas ('en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad': STS de 24/9/1997 ).

En relación a la capacidad para testar pueden hacerlo 'todos aquéllos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente' ( art. 662 del Código Civil ), como sería la persona que 'habitual o accidentalmente no se hallare su cabal juicio' (art. 663-2º), aunque 'para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento' (art. 666), y el 'hecho antes de la enajenación mental es válido' (art. 664).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007 , la capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador.

En el mismo sentido la sentencia de 19/9/1998 . Y añade la primera citada: 'Ahora bien, la situación de no encontrase en su cabal juicio, conforme a la fórmula utilizada en el artículo 663 CC , no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue ( SSTS de 11 de diciembre de 1962 y 7 de octubre de 1982 ). Y es indudable que esta voluntad no puede ser atrapada en un documento notarial en un momento de la vida de una persona que ni desea dejar patente su última voluntad ni podía expresarla de forma consciente y libre'.

Por todo ello debe reputarse que la persona está en su 'cabal juicio' como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo ( STS de 25/4/1959 , 7/10/1982 , 10/4/1987 , 26/9/1988 , 13/10/1990 , 30/11/1991 , 22/6/1992 , 10/2/1994 , 8/6/1994 , 26/4 , 24/7 y 27/11/1995 , 18/5/1998 , 15/2/2001 , 26/4/2008 ). Tal presunción es pues una manifestación del principio 'pro capacítate', emanación a su vez del general del 'favor testamentii'. La carga de la prueba de la incapacidad mental del testador en el momento decisivo del otorgamiento de su última disposición, corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad, que es a quien compete su cumplida y concluyente justificación ( STS de 27/9/1988 , 13/10/1990 , 10/2 y 8/6/1994 , 26/4 y 27/11/1995 , 27/1 y 19/9/1998 , 31/3/2004 entre otras muchas).

Y otro tanto en lo que atañe al juicio o apreciación notarial sobre la capacidad de los otorgantes hecha constar en los testamentos y escrituras por autorizados por el fedatario por cuanto, si bien se trata de una presunción 'iuris tantum' que admite prueba en contrario ( STS de 19/9/1998 , 31/3/2004 , 5/11/2009 , etc), no lo es menos que, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, constituyen otra presunción a sumar, incluso calificada en ocasiones como 'enérgica' y revestida de 'especial relevancia de certidumbre' (entre otras: STS de 7/10/1982 , 10/4/1987 , 27/11/1995 , sobre testamento; y 4/5/1998 sobre compraventa). En consecuencia no cabe minusvalorar la importancia probatoria en el tema que nos ocupa de este juicio de capacidad inicial, pues la misma Ley se lo impone al fedatario cuando en el artículo 685 del Código Civil dice que 'deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar', lo que también ha de hacerse constar así (art. 696).

Por otro lado, las limitaciones normales de una edad avanzada no prueban forzosamente la incapacidad mental, sino un estado acorde a las personas de tal edad, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4/5/1998 (en línea con otras de 25/10/1928, 27/11/1995, 27/1 y 12/5/1998) 'la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico', aunque la expresión 'cabal juicio' del art. 663-2° del Código Civil , 'no hay que entenderla en su sentido literal de absoluta integridad sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental'.

Añadir que los padecimientos o enfermedades físicas, en principio, carecen de repercusión en la capacidad de obrar y en el estado civil de las personas, salvo afectación suficiente en lo psíquico o cuando le impidan comunicar su voluntad, y sin perjuicio de determinadas particularidades e incapacidades especiales como en el caso de los testamentos de los ciegos o sordomudos. La Ley fija una edad mínima de adquisición de la plena capacidad de obrar, pero no una máxima para su pérdida.

2.3.2) La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1998 reproduce el completo resumen de la doctrina jurisprudencial que a su vez contiene la sentencia de 27 de enero de 1998 : 'a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( Sentencia 25-IV 1959 ).

b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte ( Sentencia 25-X-1928 ).

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( Sentencia 18-IV-1916 ).

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) La edad senil del testador, 'pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ( Sentencia 25-XI-1928 ).

2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón ( Sentencia 25-X-1928 ).

e) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos ( Sentencia 28-XII-1918 ).

f) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada ( Sentencia 1-II-1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( Sentencia 25-IV-1959 ); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' ( Sentencia 8-V- 1922; 3-II-1951 ), 'muy cumplida y convincente' ( Sentencia 10-IV-1944 ; 16-II-1945 ), ' de fuerza inequívoca' (Sentencia 20- II-1975 EDJ1975/105), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto ( Sentencia 25-IV-1959 ), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956).

g) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre 'cumplidamente' en vía judicial su incapacidad, destruyendo la 'enérgica presunción iuris tantum' ( Sentencia 23-III-1894 ; 22-I-1913; 10-IV-1944 ; 16-II-1945 ), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario ( Sentencia 23-III-1944 ).

h) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, --lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( Sentencia 18-IV-1916 ; 16-XI-1918 )-- pues el artículo 665 del Código Civil no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia 27-VI-1908)'.

2.3.3) Con base en lo expuesto, en el presente caso además del principio del 'favor testamenti' concurren no una sino dos presunciones (la de capacidad de las personas y la del juicio de capacidad notarial), a las que la Ley otorga una especial fortaleza, según confirma la doctrina y jurisprudencia interpretadora de la misma, por lo que su destrucción por parte de la actora-apelante, a quien corresponde la carga probatoria ( art.

385.1 Código Civil EDL1889/1 y jurisprudencia vista), inexcusablemente requiere de un resultado probatorio muy completo o convincente a favor de su tesis de la incapacidad de la testadora en el momento del otorgamiento de las últimas voluntades cuya nulidad pretende por esta causa, lo que no ha conseguido tampoco para el Tribunal de apelación. '.

Lo así considerado que no deja de ser reiteración de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, es de nuevo confirmado por sus sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2011 , 15 de enero de 2013 , 19 de mayo y 10 de setiembre de 2015 y 8 de abril de 2016 , concluyendo en la de 7 de julio de 2916 lo siguiente: ' .. la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.'.



TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente, coincidente con la de la sentencia de instancia y tras valorar la prueba practicada, esta Sala considera ajustada a derecho la misma cuando estima la demanda y declara la nulidad del testamento otorgado el día 11 de octubre de 2013 por la Sra. Magdalena ante el Notario de Bilbao, Sr. Rueda Armegot ( doc. nº 6 demanda no impugnado), por entender que la testadora no era capaz para su otorgamiento, habiéndose quebrado la presunción de capacidad de las personas y la del juicio de capacidad notarial, al que antes nos hemos referido.

Y ello es así, sin que se aprecie el error en la valoración de la prueba que se denuncia en esta alzada, por cuanto si bien es cierto que el informe del Dr. Íñigo , aportado como documento nº 3 de la contestación se dice en ella fechado el día 11 de noviembre de 2012, que es lo que parece deducirse de la fecha en él impresa, pues parece un ' 2 ' y no un ' 3', resulta que en el acto de juicio del proceso de incapacidad del visionado de su grabación cuando declara el citado profesional manifiesta que la ve en dos ocasionados, en noviembre de 2013 y en mayo de 2014 que es cuando ya se le ha realizado a la Sra. Magdalena el TAC y SPECT por él solicitado ( minuto 19,45 y ss Cd, doc. nº 4 contestación), lo que como tal se recoge en la sentencia de incapacitación de 2 de julio de 2014 ( doc. nº 10 demanda); mas ello no tiene la transcendencia que se pretende dar por la parte apelante, por cuanto lo determinante es saber si cuando el día 11 de octubre de 2013 la Sra. Magdalena otorga testamento desheredando a sus hijas, instituyendo herederas a las estirpes de las mismas y legando el tercio de libre disposición al matrimonio demandado, la propietaria de la residencia en la que entonces vivía y su esposo, gozaba o no de la capacidad para conocer el alcance de sus actos y tomar su decisión.

Estimando la Sala, tras ponderar la prueba practicada, que si bien en esa fecha el deterioro cognitivo de la Sra. Magdalena era leve, como informa el Dr. Íñigo , como tal se deduce del informe del siquiatra que dentro del sistema de salud público la trataba, el Dr. Teodosio , quien recoge las consideraciones del Dr. Jesus Miguel al que sucedió, tratando a la paciente a partir del 2014, admitiendo que si hubiera tenido un deterioro importante se hubiera hecho constar en el historial y en el informe, siendo su comportamiento en las visitas correcto, sin que él incidiera en la causa que determina su paranoia ni ella le hablara de ello ( minuto 10,55 y ss, y en concreto, 16, 33 y ss, 21,27 y ss, 23,46 y ss, 25, 11 y ss y 27,17 ss Cd nº1) y que tal proceso es irreversible agravándose con el paso del tiempo y la edad ( Dr. Íñigo ( minuto 19,45 y Cd, doc. nº 4 contestación y Dr. Teodosio minuto y ss Cd nº1), de ahí las consideraciones que al respecto se realizan en la sentencia de incapacitación por la Juzgadora en relación con el dictamen de la Médico Forense que la examina en diciembre de 2013 y su propia exploración en mayo de 2014 doc. nº 10 demanda), de igual modo en ella se reconoce y lo admite el Dr. Teodosio que la paciente padece desde hace muchos años un trastorno de ideas delirantes persistentes de perjuicio que se centra en su núcleo familiar de marido e hijas, con nula conciencia de su enfermedad y dificultad para su tratamiento farmacológico tanto por las características del propio cuadro clínico, así como las de la paciente, que mejoran cuando se la aleja del foco delirante, no contacto con los hijos.., siendo algo crónico que no se cura, no pudiendo convencérseles de lo contrario respecto de sus ideas delirantes, no afectando a la memoria y estando capacitada para ir al Notario siempre que el foco paranoide no incida ( doc. nº 26 demanda y minuto 17,18 y ss a 20 y ss, 24,29 y ss Cd nº1, en concreto). Ello no se contradice con la aseveración el día 6 de noviembre de 2013 de la Dra. Emilia que es su médico de cabecera de que es autosuficiente para las actividades de la vida cotidiana sin necesidad de supervisión ( doc. nº 2 contestación), asearse, salir a la calle, ir a misa-, lo que como tal no negaban sus hijas en el juicio de incapacidad ( doc. nº 4 contestación) En este estado, resulta que cuando se otorga el testamento en octubre de 2013 las hijas de la Sra.

Magdalena , tras un intento inicial de incapacidad respecto del cual desiste al enfermar su padre, que luego fallece, habían comparecido ya ante la Fiscalía instando la actuación para una demanda de incapacitación el día 5 de setiembre de 2013 ( doc. nº 24 demanda), exponiendo las razones que en la misma consta, de lo Sra.

Magdalena era conocedora porque así se dice en el informe del Dr. Teodosio quien lo asevera en el acto de juicio (doc. nº 26 demanda y minuto 15,03 y ss Cd nº1), habiéndose producido una discusión en el domicilio familiar al que acudía aunque estaba en la residencia, lo que reconoce la demandada ser cierto ( minuto 3,45 y ss Cd nº1) coincidiendo con las hijas, como las mismas relatan en el acto de juicio de incapacidad, dándose una discusión entre la hija y la madre que precisa de intervención médica ( doc. nº 27 demanda), tras lo cual: .- la Sra. Magdalena que acude los médicos con el personal de la residencia, no acude al siquiatra que le había pautado dos visitas ese mes de setiembre de 2013 y sí en diciembre, cuando ya la ha examinado la Médico Forense.

.- la Sra. Magdalena al margen del sistema de la asistencia pública que al parecer por la documentación obrante en autos era quien prestaba la asistencia sanitaria, acude con el personal de la residencia a Dr. Íñigo , médico neurólogo privado, quien la visita el día 11 de noviembre de 2013, emitiendo el informe que obra en autos.

.- el proceso de incapacidad se inicia por demanda del Ministerio Fiscal de 10 de octubre de 2013 y concluye por sentencia de 2 de julio de 2014 que así la estima ( doc. nº 10 demanda).

Esta situación se considera, junto con los demás elementos que valora la Juzgadora de instancia, que si bien en el momento de otorgar el testamento, como en los meses anteriores cuando otorga poder notarial a favor de Letrados y Procuradores en febrero de 2013 cuando aún no se había iniciado el proceso de incapacitación ni había fallecido su padre, aunque es cierto que pudo deberse a un procedimiento iniciado ese mismo mes de incapacitación del que desisten las hijas si bien se desconoce en qué fase fue ello y acepta y divide la herencia de su marido con sus hijas en escritura de 29 de mayo de 2013 ( doc. nº 2 demanda), al presentarse ante el mismo Notario no es extraño que no observara problema alguno, por cuanto que es algo extraño a su núcleo familiar, siendo lo determinante de la decisión adoptada en el testamento una manifestación de ese paranoia crónica de que la familia le quiere perjudicar, viviendo esa situación de incapacitación como un actuar a ella contrario, sin que tal sea real, cuando ni siquiera las hijas pretenden ser sus tutoras, pues proponen al Instituto Tutelar, tratando de evitar que ante la situación familiar derivada de esa enfermedad crónica existan terceros que influyan sobre su madre, siendo esta situación la que le llevó a otorgar el testamento de autos totalmente distinto al otorgado años atrás cuando tal trastorno existía ( doc. nº 34 demanda), atribuyendo derechos a terceros que apenas tenían un año de relación con ella. Testamento que ya no pudo cambiar porque apenas unos meses después se dictó la sentencia de incapacidad, no recurrida, que no solo recogía el trastorno de ideas delirantes persistentes de perjuicio que se centra en su núcleo familiar de marido e hijas, sino un deterioro cognitivo que se valora importante.

Esta conclusión no se estima rebatida por el hecho de que en la sentencia de incapacitación se aceptara por la Juzgadora la designación que en la escritura de 11 de octubre de 2013 se realiza por la Sra. Magdalena como tutora de la demandada, pues en principio los actos de una persona se presumen válidos mientras no se declare judicialmente lo contrario, y tal designación es anterior a la sentencia y nada sobre el alcance del testamento pudieron conocer las hijas, pues no hay constancia de que se aportara y la remisión del documento por el Notario autorizante debe serlo solo del referido particular.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En relación con las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( art. 398 nº1 LECn ).



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Atela Arana, en nombre y representación de Araceli y Romeo , contra la sentencia dictada el día 15 de mayo de 2017 por la Ilma.

Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 1063/16 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 034517.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.