Sentencia CIVIL Nº 14/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
00014/2018
S E N T E N C I A Nº 14/18
Excmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Ángel Cadenas Sobreira
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, trece de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 2 de 2018 interpuesto por D. Rosendo
, Dª Debora y D ª Gabriela , representados por la procuradora Dª Victoria Soñora Álvarez, bajo la dirección
letrada de D. Juan José Yarza Urquiza, contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial
de Pontevedra el día 10/11/2017, en el rollo de apelación número 313/2017, conociendo en segunda instancia
de los autos del Procedimiento Ordinario Nº 544/2015, seguidos en el juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Vigo,
sobre acción de reconocimiento y ampliación de servidumbre de paso, siendo parte recurrida el actor D. Víctor
, representado por la procuradora Dª Betania Acosta Valladares, bajo la dirección letrada de D. Juan Antonio
Amil Gómez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira.

Antecedentes

PRIMERO .- El juicio ordinario Nº 544/2015 seguido ante el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vigo, se inició por demanda presentada el día 9/7/2015 por la procuradora Dª Betania Acosta Valladares, en nombre y representación de D. Víctor , frente a D. Rosendo Debora y Dª Gabriela , representados por la procuradora Dª Victoria Soñora Álvarez, en ejercicio de acción declarativa de servidumbre de paso y ampliatoria de la misma, en los términos que dice la demanda. El suplico de esta demanda es del siguiente tenor literal: ' A.- Que se reconozca la existencia de servidumbre de paso establecida legalmente a favor de la finca propiedad del demandante descrita en el hecho primero, a través el predio de D. Rosendo , Dña. Debora y Dña.

Gabriela . B.- Que se proceda a acordar la ampliación de la servidumbre de paso de tal modo que su uso se pueda realizar con todo tipo de vehículos, no solo a pie o carro, por el mismo lugar que se viene realizando a día de hoy, previo pago de la indemnización que se establezca a favor del predio sirviente '.



SEGUNDO .- Admitida que fue la demanda por decreto de 23/9/2015, se dio traslado de la misma, siendo contestada como consta en autos por la representación de D. Rosendo Debora y Dña. Gabriela .

La audiencia previa tuvo lugar el día 18/2/2016 en los términos que obran en el proceso y de que se hace eco la sentencia del juzgado en su antecedente tercero. El juicio se celebró el 27/4/16 con el resultado que obra en autos, con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, y como diligencia final se acordó la práctica de oficio pendiente y demás que se hace constar en el antecedente tercero de la sentencia de primera instancia.



TERCERO .- El juzgado dictó sentencia con fecha 11/1/2017 con el siguiente pronunciamiento: ' Desestimo la demanda interpuesta por D. Víctor , contra D. Rosendo , Dª. Debora y D ª. Gabriela , y en consecuencia absuelvo a los demandados de los pedimentos de contrario, imponiendo las costas a la parte actora '.

Por auto de 30/1/17 fue completada la misma.



CUARTO .- Frente a tal sentencia interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial el demandante D. Víctor . Tras sus trámites propios, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia el 10/11/17, recurso de apelación Nº 313/2017 , con el siguiente pronunciamiento: ' Que con estimación en parte do recurso de apelación formulado por D. Víctor representado pola procuradora Sra.

Acosta Valladares contra a sentenza ditada polo Xulgado de 1ª Instancia nº 6 de Vigo o día 11 de xaneiro de 2017, declaramos o dereito da parte actora a ampliar a servidume de paso existente ata un ancho de 2,50 metros, previo pagamento da indemnización de 3.375 euros, e sendo de conta do demandante os gastos das obras de ampliación. Non facemos unha especial pronuncia sobre as custas procesuais de ninguna das dúas instancias '.



QUINTO .- Con fecha 12/12/17, los demandados, D. Rosendo Debora y Dª. Gabriela , interponen recurso 'por infracción procesal y de casación por razón de interés casacional' contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial en solicitud de que 'dictando en definitiva sentencia por la que se acuerde la nulidad de la sentencia recurrida y, en todo caso casar la misma, por los motivos expuestos en el presente recurso, desestimando íntegramente las pretensiones de la parte recurrida. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales de todas las instancias a la parte recurrida'.

Los motivos del recurso eran los siguientes: 1 - 'Fundamentación del recurso extraordinario por infracción procesal: Motivo único. Se formula el recurso por infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1-3 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respectivamente, por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión y por vulneración de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley procesal , relativo a la carga de la prueba, el art. 319 de la Ley procesal sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos que harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan, el art. 326.2 y el art. 334.1 en cuanto a valoración de los documentos con arreglo a los principios de sana crítica, y por infracción de lo establecido en el art. 218.2 de la misma Ley procesal en la medida que impone que la motivación de las sentencias deberá ajustarse siempre a las reglas de la lógica y de la razón; y todo ello en relación con el art. 24.1 de la Constitución , que establece el principio de la tutela judicial efectiva sin indefensión '.

2 - 'Motivos de casación'. Tras indicar que el recurso de casación se interpone por razón del interés casacional de acuerdo con el art. 477.3 º y 3 LEC ..., se dice lo siguiente: ' Motivo único de casación. El motivo único de casación se formula por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1 de la Ley procesal , por no aplicación o aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 91 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, en relación al concepto de necesidad y al principio de que el derecho de propiedad debe presumirse libre de cargas que, en todo caso, han de interpretarse restrictivamente '.



SEXTO .- Recibidos en este Tribunal los autos del juicio Ordinario 544/2015 del juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vigo y el Rollo de Apelación nº 313/2017 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se personaron ante la Sala Civil y Penal del TSJ de Galicia los demandados recurrentes, a través de la procuradora Dª Victoria Soñora Álvarez, y la parte recurrida, D. Víctor , a través de la procuradora Dª Betania Acosta Valladares.

SÉPTIMO .- Por auto de la Sala de 26/4/18 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, al que formuló oposición el demandante D. Víctor , que con fecha 30/5/18 se tuvo por formalizada.

Por providencia de 12/6/2018 se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 27/6/2018.

Por providencia de 25/6/18 se trasladó la deliberación y demás al día 4/7/18. Asimismo se acordó por providencia del 29 siguiente integrar la Sala con el magistrado Sr. Pía Iglesias por pasar a Servicios especiales el magistrado Sr. Ballestero Pascual.

Fundamentos

Primero .- Frente a la sentencia que dictó la Audiencia Provincial de Pontevedra, recurso de apelación nº 313/2017 , revocatoria de la dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vigo en los términos que constan en el Antecedente de hecho 4º, interpone recurso de casación la parte demandada en el proceso con la súplica que asimismo se dejó consignada en el Antecedente de hecho 5º y que ahora se da por reproducida.

Segundo .- Según quedó consignado en Antecedentes de hecho, el recurso de casación interpuesto lo es 'por razón de interés casacional', lo que al hilo de articular los motivos de casación se reitera al decir que el recurso de casación 'se interpone por razón del interés casacional de acuerdo con lo dispuesto en el art. 477.3 º y 3 de la Ley procesal , al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS...'; sin embargo, acto seguido, también se dice: 'Motivo único de casación. El Motivo único de casación se formula por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al amparo de lo dispuesto en el art. 477.1 de la Ley procesal , por no aplicación o aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 91 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia...'.

Tratándose el presente de juicio seguido por razón de la cuantía, la sentencia es recurrible al amparo de lo previsto en el apartado 2.2º del art. 477 LEC con la especialidad de que en derecho gallego es indiferente la cuantía ( art. 2.2 LCG 5/2005). El interés casacional del apartado 2.3º del artículo 477 LEC , no deja de ser una simple vía de recurribilidad, circunscrita a los procesos seguidos por razón de la materia, estando reducidos los verdaderos motivos de casación a la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ). Consiguientemente, al margen de que el presente recurso de casación autotitule 'por interés casacional' y en el motivo único de casación se insista en el referido interés casacional, el caso es que al articularse este se dice que 'se formula por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.1 de la ley procesal , por no aplicación o aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 91 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de DCG y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta...'. De este modo, el motivo de casación, y con él el recurso en sí, tal como se articula ha de ser examinado en cuanto al fondo por reunir, a la postre, las previsiones legales resultando lo sustancial la infracción normativa alegada, art. 91 LDCG , sin perjuicio de que la doctrina jurisprudencial que la acompaña constituya contenido argumentativo asimismo valorable en el contexto de la denuncia normativa que se articula. Así lo viene considerando esta Sala reiteradamente.

Tercero .- El motivo único de infracción procesal que contiene el recurso es del siguiente tenor en su formulación: 'Se formula el recurso por infracción procesal al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1-3 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respectivamente, por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión y por vulneración de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley procesal , relativo a la carga de la prueba, el art. 319 de la Ley procesal sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos que harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documentan, el art. 326.2 y el art. 334.1 en cuanto a valoración de los documentos con arreglo a los principios de sana crítica, y por infracción de lo establecido en el art. 218.2 de la misma Ley procesal en la medida que impone que la motivación de las sentencias deberá ajustarse siempre a las reglas de la lógica y de la razón; y todo ello en relación con el art. 24.1 de la Constitución , que establece el principio de la tutela judicial efectiva sin indefensión '.

En el motivo se dice, entre otras cosas, sin perjuicio de dar por reproducido su contenido: ' Pues bien, en el caso presente, la sentencia dictada en grado de apelación no ha considerado que el incumplimiento acreditado de la normativa municipal para la obtención de la preceptiva licencia de vado impide la utilización de la servidumbre para paso de vehículos, ya que mediante el Oficio de fecha 11 de julio de 2016, de la Xerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo, practicado en primera instancia como Diligencia Final, después de un primer Oficio cuya aclaración fue solicitada por esta parte demandada, ahora recurrente, quedó confirmado que nunca podría serle otorgada al ahora recurrido autorización municipal para el vado de vehículos por el paso objeto de litigio, toda vez que las fincas... Y, en el supuesto hipotético de que el ámbito de actuación estuviera desarrollado urbanísticamente, el régimen vigente en el momento de presentación de la demanda, la Ordenanza estaba constituida por el art. 5.7.10 del Plan General de Ordenación Municipal de Vigo de 16.5.2008, unido como documento número 7 al escrito de contestación... Dicho Plan General fue anulado posteriormente... recobrando vigencia el Plan General de Ordenación Urbano de Vigo de 29.4.1993, cuya Ordenanza aportada... establece en la norma 3.3.2... siendo el mínimo exigible de 3,00 metros...'.

Que: ' Por ello, la sentencia recurrida no puede obviar la normativa administrativa municipal, para resolver inadecuadamente la pretensión del demandante, ahora recurrido, de ampliación de la servidumbre para el paso de vehículos, ya que ésta no cumple la normativa municipal, por lo que lo considerado en el Fundamento de Derecho 'Quinto' de la Sentencia objeto de recurso, de que 'A parte demandante solicita un ancho para a servidume de paso de 2,50 metros, largura que aparece como adecuada para o paso de vehículos,...', incurre en una valoración arbitraria de la prueba con vulneración de lo establecido en el art. 217 de la Ley Proceal , relativo a la carga de la prueba y del art.218.2 de la misma, en la medida que impone que la motivación de las sentencias...'.

Y asimismo : 'Este motivo único por infracción procesal tiene su fundamento por lo tanto en un error patente, ostensible y notorio en la valoración de la prueba por parte de la Sentencia recurrida, valoración que se convierte así -dicho sea con todos los respetos a los efectos de recurso y sin perjuicio de mejor criterio judicial- en arbitraria, irrazonable e ilógica, con vulneración de lo establecido en el art. 24 en relación al art.

120.3, ambos de la Constitución en la vertiente de tutela judicial ...'.

Cuarto .- Por consiguiente, el referido motivo de infracción procesal va dirigido, en lo sustancial, a denunciar un posible error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida y en su motivación, y de ahí las infracciones que del art. 217 , 319 , 326.2 y 334.1 y 218.2, todos de la LEC , denuncia, en relación con el art. 24.1 CE .

Al margen de la indebida mezcla de preceptos en el mismo motivo, también con formulación conjunta por las vías del 469.1.3º y 4º LEC, el Fundamento que al efecto se trasluce deriva del oficio de 11/7/2016 de la Xerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo, aportado al proceso vía diligencia final, con referencias en su contexto al Plan General de Ordenación Municipal de Vigo de 2008, unido como documento número 7, y Ordenanza de 1993 aportada con el escrito de 1/6/16. En ello radica el objeto a valorar del motivo, a la vista del mismo, de lo que en él se denuncia y de la propia sentencia recurrida. A partir de las facultades que tienen los órganos judiciales de las instancias en orden a la valoración de las pruebas (función de las instancias y ajena a las potestades de casación al no ser esta una 3ª instancia, en los términos que han puesto de relieve SS de esta Sala como las de 17/2 y 19/2/10, 26/1/12...), de los integrales términos de la sentencia de la Audiencia Provincial se deduce y deriva que esta, valorando la prueba practicada, en concreto cierta documental e informe pericial, y sin cuestionamiento probatorio acerca del invocado oficio de fecha 11/7/16 del Concello de Vigo -Xerencia Municipal de Urbanismo-, cuya fehaciencia intrínseca tampoco ofrece dudas, y demás aludido, lo que realmente hace es no otorgarle relevancia jurídica, eficacia obstativa al oficio y restante argumentado en la cuestión litigiosa, a los efectos de la ampliación de la servidumbre de paso que admite y acuerda con un ancho de 2,50 metros, como cuestión propia de derecho civil privado cualitativamente distinta de aquellas menciones de signo municipal urbanístico. Desde la irrelevancia jurídica de lo derivado del oficio de 11/7/16, de la información administrativa municipal que contiene y resto que se invoca, como se dirá definitivamente al afrontar la infracción que del artículo 91 LDCG denuncia la parte en el motivo único de casación, la única consecuencia del que se examina es concluir que en los presupuestos fácticos fijados en el proceso y a tomar en consideración a la hora de abordar aquel motivo de casación, se encuentra también implícito y, en todo caso, integrado en el factum en casación, el oficio del Concello de Vigo aludido de 11/7/16, con el contexto urbanístico que se dice, sin ningún efecto en términos de artículo 476.2, párrafo último, LEC , a partir asimismo de la Disposición Final 16.2 y 1, Regla 7ª, de la LEC .

No se admite, pues, la alegada valoración arbitraria de la prueba ni la incidencia que se pretende en la motivación de la sentencia y demás a que alude la parte a los efectos que dice. Máxime considerando, desde el contenido integral de la sentencia recurrida, que como en relación al deber de motivación se recoge en la STSJG de 6/3/2015 , haciéndose eco de diversa jurisprudencia: '... no constituye un defecto de naturaleza sustancial que permita anular la sentencia el hecho de no relacionar la actividad probatoria de una manera completa y separada, pues basta que haga referencia a los datos fácticos que considera relevantes para extraer las pertinentes consecuencias jurídicas ( SSTS de 31 de enero de 1992 , 9 de octubre de 1992 , 7 de septiembre de 1992 , 18 de octubre de 2006 , 16 de noviembre de 2006 , 28 de diciembre de 2006 , 11 de enero de 2007 , 9 de febrero de 2007 y 21 de febrero de 2007 ), pues la motivación únicamente exige que se expresen las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión ( STS 28 de febrero de 2007 )'.

En definitiva, la trascendencia en términos casacionales del motivo se agota, en todo caso, en la consideración del oficio referido y demás alegaciones al hilo del mismo en el contexto de la servidumbre de paso de autos y la ampliación de su ancho conforme al artículo 91 LDCG vía motivo de casación e infracción normativa en él denunciada.

Quinto.- En el motivo único de casación se denuncia la infracción del artículo 91 LDCG y de doctrina jurisprudencial, con cita de las SSTS de 17/11/11 , 20/12/05 y 23/3/01 y del TSJG de 20/1/15 y 10/10/12 . Al hilo de ello, dice la parte, en esencia, que la sentencia recurrida se fundamenta 'en lo que podría denominarse como mera conveniencia o utilidad en la ampliación de la servidumbre de paso...'; que la sentencia recurrida '... sin que se haya acreditado cambio alguno de circunstancias en el predio dominante, considera insuficiente el paso existente que se configuró en base al acuerdo transaccional...; en fin, tras citar las SSTS y TSJG antes citadas, que 'la doctrina contenida en sentencias invocadas evidencia que la necesidad es factor clave en las servidumbres forzosas... sin que sea posible por ello fundamentar la ampliación de la servidumbre en la simple comodidad o conveniencia del recurrido, por lo que, como consecuencia, ha de ser revocada íntegramente la sentencia recurrida...'.

Sexto .- Dice la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, a partir de la indiscutida existencia de la servidumbre de paso cuya ampliación se pide en demanda vía artículo 91 LDCG , que el acuerdo transaccional suscrito el 24/10/2006 no supuso una dejación por parte del demandante de su derecho a exigir una ampliación de la servidumbre, habiéndose limitado en ella el actor, solamente, a comprometerse a respetar una determinada situación jurídica de servidumbre de paso -sin vehículo- hasta entonces existente.

Que - el original en gallego - '... el acuerdo fue celebrado en virtud de una petición de conciliación para que el demandante respetase lo decidido en el anterior proceso de cognición, en el que en ningún momento se ventiló una ampliación de la servidumbre, tal como ahora se postula, sino pura y exclusivamente el ancho de un servicio de paso que no comprendía obviamente el paso de vehículos. O lo que es lo mismo, el tan repetido acuerdo se refería a un paso menor, y no excluía el derecho de la parte demandante a pedir su ampliación...'.

En efecto, así es a la vista del propio acuerdo transaccional de 24/10/2006 y sus antecedentes, suscrito por los aquí litigantes (y también por el cónyuge del actor). En él se hace constar, entre otras cosas, que con motivo del juicio de cognición nº 589/95 seguido ante el juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vigo, 'fue deslindado definitivamente el citado camino de servicio, estableciéndose en Diligencia practicada el 13/10/1997, en ejecución de la sentencia dictada en fecha 1/7/1995 , los siguientes puntos de referencia: El ancho existente en la entrada de la servidumbre es de 1,45 mts....'. Y como estipulaciones, que el aquí actor y su esposa 'reajustarían el enlosetado realizado en el camino de servicio que da acceso a su propiedad desde la AVENIDA000 , nº NUM000 , de modo que puedan ser repuestos en su posición original, a la distancia señalada en la Diligencia de ejecución de sentencia a que se hizo mención en la parte expositiva, los mojones o marcos que deslindan el terreno de D. Rosendo Debora y Dª Gabriela ...'; así como que con el cumplimiento de los acuerdos que estipulaban, daban por zanjadas las discrepancias que se hicieron constar en el acto de conciliación nº 524/2006, juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Vigo.

Así pues, en dicho acuerdo, el hoy demandante nada comprometió cara al futuro acerca de la servidumbre de paso entonces existente como se dijo, ni sobre su anchura, ni sobre funcionalidad o usos; como tampoco en él se renunció a facultad legal alguna, a las acciones propias de la servidumbre de paso, paso cuya existencia, además, era completamente necesaria por las circunstancias del fundo del demandante.

Por tanto, en absoluto este acuerdo transaccional puede constituir impedimento legal para que el dueño del predio dominante ejerza los derechos derivados de la servidumbre de paso existente, entre ellos el de su ampliación según contempla el artículo 91 LDCG , lo que puede hacer sin condicionantes de tipo alguno fuera de los que imponen los presupuestos legalmente necesarios al efecto, a lo cual se reconduce la cuestión litigiosa planteada.

Séptimo .- El artículo 91 LDCG dispone que cuando una servidumbre de paso llegue a ser insuficiente para las necesidades del predio dominante, el dueño del mismo... podrán pedir su ampliación en la medida en que tales circunstancias lo exigieran, siempre que el estado del predio sirviente lo permita sin grave perjuicio y previa indemnización. Asimismo prevé que la ampliación pueda deberse a las modificaciones necesarias introducidas en el fundo dominante de acuerdo con su destino actual y mejor uso y explotación. Referido precepto, al no distinguir, resulta de aplicación a toda servidumbre de paso, no solo a las servidumbres legales sino también a las voluntarias.

Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial, este TSJ Galicia (SS de 27/2/13 , 28/6/16 ...) se ha hecho eco del sentido que dio a las servidumbres de paso el art. 91 LDCG , permitiendo materializar por la vía que establece las legítimas aspiraciones del dueño del predio dominante en orden a mejorarlo, bien a través de los cultivos, bien de su actualización, con renovación del destino de su propiedad... Tal es la perspectiva plasmada en la demanda en que el dueño del predio dominante (finca sita en el lugar de Cartas, hoy nº NUM000 interior de la AVENIDA000 , Arnela, Teis, Vigo) pone de relieve que se hace necesaria la ampliación legal de la servidumbre establecida y posibilitar el paso de toda clase de vehículos que el primigenio no permitía, dado que la naturaleza y uso de la finca lo exige, 'siendo en la actualidad necesario el paso de todo tipo de vehículos...'.

Ciertamente, la facultad del artículo 91 LDCG es un instrumento que surge cuando la servidumbre se torna insuficiente o insatisfactoria para el dueño del predio dominante, de modo que no cubra adecuada o suficientemente las necesidades que aquella ha de afrontar. El precepto se explica en razón del atendible interés del titular del fundo dominante en la mejora, la actualización o la renovación del destino de su propiedad; destino que es, a estos efectos, el existente al tiempo de interesar la ampliación de la servidumbre.

La sentencia recurrida deja evidenciado, y así lo expresa diversa documental (título de compraventa, declaración de obra nueva...) y se mantiene en casación, que la extensión superficial del fundo es de 1.706 m2, con una vivienda unifamiliar habitada de dos plantas y un bajo cubierta, con una superficie total construida cerrada de 266,58 m2 y una superficie total construida abierta de otros 48,13 m2, características condicionantes de la necesidad actualmente existente de una servidumbre de paso de mayor anchura que el servicio originario, que, en concreto, permita el paso de vehículos. La Audiencia Provincial también pone de relieve que no obsta a la pretensión de ampliación de la servidumbre el hecho de no haber sido solicitada con anterioridad, pues la norma no fija un término para ejercitar el derecho de ampliación, así como que, la necesidad y demás presupuestos precisos al efecto existen al tiempo de interesar dicha ampliación, y no aparece en el caso conducta abusiva o extemporánea alguna.

En definitiva, como también se aduce en la impugnación del recurso, el fundo dominante se muestra actualmente con una situación consolidada en el tiempo, permanente y efectiva, exigente de un paso más ancho, un paso que resulte adecuado al también actual uso del destino residencial de la finca; situación esta que al margen de su gestación en el tiempo, según lo ya dicho, resulta determinante a los efectos de que se trata y que unido a que, como dice la sentencia recurrida, no aparece ningún perjuicio grave para el predio sirviente y este lo permite, conduce a la viabilidad de la ampliación postulada en debida aplicación del artículo 91 LDCG y consideraciones precedentes, acompañada de la oportuna indemnización.

La Audiencia Provincial, a partir de lo anterior, fija argumentadamente tanto el nuevo ancho del paso, como la indemnización correspondiente, así explicitándolo oportunamente en los Fundamentos 5º y 6º de la sentencia recurrida, no desvirtuado a través del recurso de casación y sus alegaciones.

En el motivo de recurso de infracción del artículo 91 LDCG , la parte alega el concepto de necesidad frente a la mera conveniencia y comodidad, y apela a que el derecho de propiedad debe presumirse libre de cargas y estas interpretarse restrictivamente, con sentencias que al efecto cita. Argumentos y citas que no obstan a la confirmación de la decisión de la Audiencia Provincial, pues, como ya se dijo, se acredita la insuficiencia real del ancho del paso para satisfacer las necesidades también actuales del predio dominante conforme a su destino y uso presentes; situación permanente y por completo alejada de una mera comodidad o conveniencia, según también argumenta (con menciones jurisprudenciales)la sentencia recurrida (fundamentos 3º y 4º), sin que en el caso presente las sentencias invocadas conduzcan a otra conclusión.

Como tampoco es obstáculo lo que al hilo del motivo de infracción procesal aduce la parte en torno al oficio de fecha 11/7/16 de la Xerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo y demás a que alude en relación a la autorización municipal para vado de vehículos.

Ciertamente, el oficio dicho se limita a informar, en el contexto de anchura mínima exigida para acceso de vehículos y las fincas privadas desde y hasta la vía pública AVENIDA000 , nos NUM001 , NUM002 y NUM000 , que la parcela en la que se encuentra la edificación se sitúa en el ámbito de la unidad de actuación que dice pendiente de desarrollar por lo que no constan definidas alineaciones, que son las que delimitan la propiedad privada del espacio destinado a viario público y las que determinan la configuración y el ancho de las vías; es decir, que no hay el desarrollo que refiere, y a ello anuda lo ahora indicado, sin más, en cuanto repercusión explicitada. Así como también dice el informe que no resulta de aplicación el art. 3.3.2 del Plan General de 1993 según explica. Es al hilo de todo ello que la parte trae a colación también el Plan de 2008 y Ordenanza de 1993, el ancho mínimo de 3 metros..., inocuamente. En cualquier caso, lo que se peticiona, discute y resuelve en este procedimiento es una cuestión de derecho real privado, servidumbre de paso, afectante a los fundos dominante y sirviente en los términos oportunos y según las normas de derecho civil aplicables, que conforme al art. 89.2 LDCG (en armonía, art. 542 CC ) también se entienden concedidos todos los derechos precisos para su uso, con autonomía jurídica y eficacia a sus propios efectos y en sus propios términos; de acuerdo a todo lo cual se establece y determina el derecho del demandante a un paso con el ancho fijado, que es el pronunciamiento que hace la Audiencia Provincial y al que, por tanto, resulta ajeno en estos términos, aquí y a sus efectos, una cuestión administrativa en torno al vado como la que alude el recurrente (que a la postre también habla de una mayor anchura del servicio) y que como tal no afecta a la legalidad y contenido del derecho del demandante de pasar a su finca en virtud de la servidumbre constituida en su día sobre la finca de los demandados y ahora ampliada hasta un ancho de 2,50 metros, y, como ya se dijo, con los derechos precisos para su uso; que es lo que, junto a la indemnización correspondiente, declara, sin más, la Audiencia en su sentencia, conforme al y por aplicación del artículo 91 LDCG , que es la norma de aplicación, y no otras, al derecho de que aquí se trata.

En definitiva, se rechaza el motivo de casación y se confirma la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que motivadamente fija también la indemnización en términos que, como tal y oportunamente, no han sido impugnados por la parte recurrente. Procede, pues, el pronunciamiento del art. 487 LEC .

Octavo .- No se hace expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., al no apreciar certidumbre sino complejidad en el supuesto planteado, como también apreció la Audiencia y se expuso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, de acuerdo con lo establecido en el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de los demandados D. Rosendo Debora y Dª Gabriela frente a la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 10/11/2017 (Rollo de apelación 313/2017), conociendo en 2 ª instancia de los autos de juicio ordinario nº 544/2015 del juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vigo, la cual confirmamos, sin hacer expresa condena de las costas del presente recurso de casación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.