Sentencia CIVIL Nº 14/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 338/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00014/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13053 41 1 2017 0000709
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338 /2018 -
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000283 /2017
Recurrente: Anibal
Procurador: ALFONSO MANUEL LOPEZ-VILLALTA FERNANDEZ-PACHECO
Abogado: CASIMIRA LEON MORA
Recurrido: Sabina
Procurador: CECILIA ROCA CARNICERO
Abogado: LUIS ANGEL LOPEZ DE LA MANZANARA CANO
S E N T E N C I A Nº 14/19
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a catorce de enero de dos mil diecinuev

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 283/2017, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación
civil 338/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Anibal , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. ALFONSO MANUEL LOPEZ-VILLALTA FERNANDEZ-PACHECO, asistido por la Abogada
Dª. CASIMIRA LEON MORA, y como parte apelada, Dª Sabina , representada por la Procuradora de
los tribunales, Sra. CECILIA ROCA CARNICERO, asistida por el Abogado D. LUIS ANGEL LOPEZ DE LA
MANZANARA CANO, y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO
V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 por el mismo se dictó Sentencia con fecha 2 de abril de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Anibal frente a Dª Sabina y, en consecuencia, se mantienen las medidas adoptadas en los autos de divorcio nº 438/2008 seguidos en este Juzgado con la modificación acordada por Sentencia de 4 de noviembre de 2013 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real .' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante D. Anibal se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 9 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesada la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia que el actor debe sufragar en favor de su hija menor Olga , de actualmente 12 años de edad, de 240 a 100 euros mensuales euros mensuales, la sentencia impugnada desestima íntegramente la pretensión. Considera, en apretada síntesis, que no ha existido una alteración sustancial de circunstancias dado que ni ha habido una diminución de los ingresos del alimentante ni el resto de gastos y circunstancias invocadas (como el ser más mayor), tienen relevancia al ser previsibles máxime cuando tiene una minusvalía que hace precisos mayores cuidados que los ordinarios con un aumento de los gastos necesarios hasta el punto de tratar de fijarla por debajo del umbral del llamado mínimo vital y sin que el hecho de que el obligado haya tenido dos nuevos hijos, fruto de una nueva relación sentimental, único elemento a ponderar, justifique la minoración habida cuenta los ingresos de la madre y las cantidades que destina a sufragar los alimentos de aquellos en comparación con los de Olga .

Frente a la misma se alza el actor esgrimiendo en un extensísimo recurso articulado sobre la base de una amalgama variopinta de motivos que van desde el error en la apreciación de la prueba e incongruencia de la sentencia a la desproporcionalidad en el importe de la pensión en relación con las necesidades de la menor y de equiparación a las nuevas circunstancias pasando por el principio de proporcionalidad y equivalencia, en realidad, un único argumento impugnativo: la existencia de un defecto apreciativo pues concurren una serie de cambios de circunstancias que, a su juicio, avalan la disminución de la pensión alimenticia.

A ello se opone la demandada y el ministerio fiscal. La primera reitera que de todos los parámetros empleados por el apelante algunos ya existían al tiempo de fijar la pensión (gastos), otros son inexistentes (pérdidas de ingresos) y otros son intranscendentes (nacimiento de nuevos hijos), pretendiendo el actor obtener un tratamiento desigual entre sus propios hijos. En parecidos términos se pronuncia el ministerio fiscal haciéndose eco de los gastos médicos que precisa la menor dada su minusvalía.



SEGUNDO.- Preámbulo necesario para abordar el recurso es reflejar que para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere, conforme establece entre otras la STS de 27 de junio de 2.011 , la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que, de haber existido al momento del divorcio, se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Sobre esos presupuestos se ha de realizar un juicio comparativo entre las circunstancias que existían en el momento en que se adoptó la medida y las que existen al solicitar la modificación, debiendo quedar acreditadas las bases de comparación entre la realidad actual y la realidad concurrente al tiempo de establecerse la medida. En otro caso, no puede prosperar la reclamación.

Por tanto, en el caso de que la modificación afecte a medidas de orden económico, quien inste tal modificación debe determinar cuál fue la fortuna que se tuvo en cuenta para adoptar la cuantía de la pensión, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de la misma, pues será su comparación con la situación económica presente la que permitirá establecer si se ha producido la alteración sustancial necesaria.



TERCERO.- En el supuesto de autos se funda la pretensión dirigida a minorar el importe de la pensión alimenticia inicialmente fijada en el convenio regulador aprobado suscrito por las partes y aprobado mediante sentencia de 5 de mayo de 2.009 en la cantidad de 300 euros mensuales y posteriormente reducida por esta Sección en virtud de sentencia de 4 de noviembre de 2.013 a la cantidad de 240 euros mensuales en cuatro pilares esenciales; en primer lugar, la disminución de los ingresos del obligado al pago, en segundo lugar, la existencia de una pluralidad de gastos que le impiden hacer frente a la misma en contraposición con las necesidades de la menor que dice se han minorado por la edad; y, en tercer lugar, en el nacimiento de dos nuevos hijos, Leandro y Elvira , de hoy día 5 y 4 años de edad, fruto de su relación con Eugenia , quien a su vez tiene unos ingresos similares al obligado (953 euros mensuales); y, en cuarto y último lugar, que la madre tiene una situación económica mejor, al regentar una tienda de ropa y convivir con una nueva pareja.

De todas las circunstancias presuntamente sobrevenidas tan solo una de ellas (el nacimiento de nuevos hijos) puede tener virtualidad y relevancia, si bien matizada con lo que se expondrá posteriormente. El resto son intranscendentes bien por insustanciales (la primera), bien por inexistentes (la segunda), bien por falta de acreditación (la cuarta).

En efecto, es un hecho acreditado documentalmente que la pérdida de capacidad económica del apelante en más de 300 euros mensuales propició que esta Sala redujera el importe de la pensión de 300 a 240 euros. Desde entonces (año 2013) hasta ahora la disminución de las retribuciones netas líquidas mensuales percibidas por el apelante apenas ha variado en 13 o 14 euros, obedeciendo, como bien expone la parte demandada, a una minoración del tipo de retención fiscal aplicado. Por ello, el cambio invocado en cuanto a los ingresos del actor ni es cierto ni real al desconocerse los efectos fiscales o tributarios que ocasiona ni en todo caso es sustancial y relevante al punto de amparar y dar cabida a una pretensión como la solicitada.

Igual sucede con el resto de alegaciones acerca de los gastos que actualmente tiene el obligado al pago por vivienda, alimentación, desplazamiento, compraventa de un vehículo, etc.... Como bien dice la sentencia dictada por esta Sección o la impugnada se trata de gastos previsibles y existentes cuando se comprometió al pago de la pensión, no olvidemos primariamente fijada por convenio regulador, razón por la cual carecen de eficacia alguna a los citados fines. Además, su alteración e incremento en todo caso sería voluntaria y en modo alguno justifica considerarla como factor determinante para reducir la pensión.

Tampoco se puede admitir que la menor tenga menos gastos actualmente no solo porque nada se ha acreditado al respecto y sin que el hecho del transcurso del tiempo denote per se una diminución de aquellos como parece justificar por notoriedad la parte cuando no olvidemos se trata de una situación previsible al acordarla y que en nada ha variado. Es más, la prueba practicada, apunta claramente en dirección opuesta había cuenta que por su minusvalía y las necesidades que ello conlleva como prótesis y natación, que aún cubiertas por subvenciones o por la ayuda pública que percibe, obligan a unos gastos claramente diferenciados y más elevados de los que tiene una menor de su edad. Por ello, también se ha de descartar esos parámetros máxime cuando ya fueron alegados en la anterior modificación y rechazados por este Tribunal en base a las razones que constan en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia antes mencionada.

Y, por último, tampoco se ha acreditado nada acerca de un cambio de fortuna en la madre que ampare la reducción pretendida. Es verdad que se invocó que tiene un comercio y que se propuso prueba al respecto, reiterada en esta Sala. Pero si tenemos en cuenta que no se expresan las circunstancias que concurrían al tiempo de fijar la pensión ni la interesada permite efectuar un juego comparativo de ambas lo cierto es que aun practicada la misma nada aportaría al no posibilitar el citado contraste. Por ello, la mera invocación de ese dato es irrelevante pues por sí solo no puede amparar la pretensión. A mayor abundamiento no se puede olvidar que la madre, al igual que el padre, también ha rehecho su vida y tiene un nuevo hijo en cuyos gastos ha de contribuir.

Descartados los citados factores el único novedoso realmente es que el actor-apelante ha tenido dos nuevos hijos, Leandro y Elvira .

Llegados a este punto hemos de dilucidar si esa circunstancia constituye, en puridad, una alteración sustancial de circunstancias que justifique la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia o no, como entiende la demandada, el ministerio fiscal y la sentencia impugnada, y en caso de que concurra en que importe.

Para ello hemos de tener en cuenta que como señalan las STS de 1 de febrero de 2017 o de 21 de septiembre de 2016 , por citar las más recientes, en la que se citan las sentencias 30 de abril 2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 30/04/2013 (rec. 988/2012 )Pensión de alimentos y nacimiento de nuevos hijos a la hora de valorar alteración de circunstancias. y 10 de julio de 2015, que reproducen las sentencias de 21 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/09/2016 (rec. 2773/2015 )Pensión de alimentos y nacimiento de nuevos hijos a la hora de valorar alteración de circunstancias. y 21 de noviembre 2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/11/2016 (rec. 2998/2015)Pensión de alimentos y nacimiento de nuevos hijos a la hora de valorar alteración de circunstancias., constituye doctrina jurisprudencial la siguiente: ' el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad '.

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, ' no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución EspañolaLegislación citada que se aplicaConstitución Española. art. 39 (29/12/1978) , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante '. Con ello, tal y como dijimos en nuestra sentencia de 20 de octubre de 2016 , se disipaban las divergentes posturas que existían entre las distintas Audiencias acerca de si el nacimiento de un nuevo hijo suponía o no una alteración de la situación preexistente estableciendo que sí puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias, descartando que, por tratarse de un acto voluntario y consciente, no tuviese tal carácter, más ello no significaba que esa circunstancia automáticamente tuviese ese efecto sino que lo que impone es redistribuir la capacidad o medios económicos del obligado al pago, de tal suerte que si la misma es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, procederá la modificación más si ello no acontece fracasará, todo ello sin olvidar que para evaluar la misma se han de ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

Pues bien, a la vista de esa doctrina y en trance de resolver nos encontramos con que el actor ha tenido dos nuevos hijos, su situación laboral y económica antes y después del nacimiento de los mismos no ha variado en la medida en que percibe prácticamente la misma retribución (unos 970 euros mensuales), su actual pareja y madre de esos hijos tiene una capacidad económica similar al obligado (cobra 953 euros mensuales). En ese escenario fáctico, este Tribunal entiende que, pese a que el desglose numérico de gastos y obligaciones que contiene la demanda y el recurso es confuso y puede generar interpretaciones erróneas como la que contiene la resolución recurrida al apuntar a un trato desigual de los hijos en perjuicio de la menor Olga , ello no es cierto pues dentro de los mismos se ha de incluir los de alimentación y vivienda del propio alimentante, no tenidos en cuenta hasta ahora, así como que serían superiores a sus ingresos, lo cierto es que el nacimiento de esos nuevos hijos, hermanos de la menor, sin duda, obligan a redistribuir los ingresos del recurrente entre sus hijos, habida cuenta el escaso importe cuantitativo del apelante y de la madre de sus nuevos hijos justificando una reducción en el importe de la pensión alimenticia. Ahora bien, la misma ha de ser, por obligadas razones de equidad y justicia, mínima habida cuenta las circunstancias singulares y peculiares que presenta la menor, de ahí que este Tribunal entienda que la cuantía de la misma ha de quedar fijada en 200 euros mensuales.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso ( art. 398.2 de la LECivil ) y la naturaleza especial del procedimiento no se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Anibal contra la sentencia dictada el día 2 de abril de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION000 y revocamos parcialmente la misma, únicamente en el sentido de fijar como importe de la pensión alimenticia que ha de sufragar el apelante a su hija menor Olga la cantidad de doscientos euros mensuales (200 euros), manteniéndose el resto de pronunciamientos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Admón de Justicia, certifico.